Medidas cautelares. Procedencia. Efecto suspensivo del recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación.

En la causa “Disco S.A. c/EN S/Medida Cautelar”, la Sala III de la Cámara Nacional Contencioso Administrativa Federal (24/4/2008) confirmó la decisión del a quo que ordenó a la AFIP a abstenerse de iniciar cualquier actuación o procedimiento y/o trámite relacionado con dos actos determinativos que fueron apelados ante el TFN. La Cámara dio por acreditada la verosimilitud en el derecho y se detuvo en el análisis del peligro en la demora (otro de los requisitos básicos de las medidas cautelares), y en este sentido sostuvo que más allá de lo previsto en el artículo 167 de la ley 11683, donde se dispone el carácter suspensivo del recurso ante el TFN respecto de la intimación de pago impugnada, existen diversos actos que, eventualmente, puede iniciar el organismo demandado -tanto administrativos como judiciales- y que resultan susceptibles de la tutela pretendida. Cabe señalar que sin perjuicio de que la determinación tributaria que emana de forma directa de las resoluciones cuestionadas no es ejecutable, pueden efectuarse nuevas determinaciones tomando como base las realizadas así como también podrían reclamarse, a todo evento, otros tributos como consecuencia de los créditos a favor dejados sin efecto por aquéllas. Asimismo, el Fisco podría accionar judicialmente a fin de obtener medidas asegurativas de los tributos determinados en las decisiones impugnadas. Por ello, ante la verosimilitud en el derecho que asiste a la actora y los actos que podrían realizarse en consecuencia, corresponde acordar la medida cautelar, definiendo su alcance respecto de toda aquella pretensión tributaria que emane, directa o indirectamente de las reclamaciones y que se intenta hacer valer por vía administrativa o judicial.

Por último se sostuvo que no se acepta que la medida se proyecte sobre las eventuales denuncias penales que pudiera efectuar la AFIP en los términos de la ley 24769, pues se tuvo en cuenta que no corresponde exceder los límites propios de la competencia atinente al fondo de la cuestión, máxime cuando ello importa enervar la jurisdicción de otro magistrado, en una materia ajena a la ventilada.

A continuación el texto completo del fallo:

Buenos Aires, 24 de abril de 2008

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

I. La parte actora se presenta y solicita en los términos del artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial el dictado de una medida cautelar autónoma a fin de que se ordene a la AFIP-DGI que: a) suspenda todos los efectos provenientes de las resoluciones (DV DEOA) 39/2007 y (DV DEOA) 40/2007, de fecha 3/12/2007, toda vez que resultan nulas de nulidad absoluta e insanable; b) se abstenga de dictar nuevos actos con relación a la firma actora o cualesquiera de los miembros del directorio, utilizando como fundamento que la leche en polvo con lecitina no está exenta del IVA.

Manifiesta que la sociedad anónima opera una cadena de supermercados entre cuyas actividades se encuentra la venta al público de todos los tipos de leche permitidos según el Código Alimentario Argentino (CAA). Es así que la AFIP cuestionó la forma en que se comercializaba la leche en polvo instantánea, esto es la que contiene lecitina de soja.

El Ente Recaudador consideró que dicho producto no se encontraba exento del pago del IVA, por los que practicó un ajuste de las distintas declaraciones juradas presentadas, en la inteligencia de que la lecitina resulta un aditivo.

En consecuencia, se practicó un ajuste en el IVA por los períodos fiscales pertinentes, considerando que Disco SA declaró en defecto los débitos y créditos respectivos. Así, pues, el demandado incrementó los débitos y créditos fiscales por los importes totales de $ 5.945.294,84 y de $ 4.969.306,51 respectivamente, en los períodos fiscales 01/2002 a 12/2002 determinando un ajuste de $ 975.988,33 en concepto de impuesto ingresado en defecto por los períodos 6/2002 a 8/2002, 10/2002 y 11/2002; en tanto con relación a los períodos fiscales 1/2003 a 12/2003 la AFIP incrementó los débitos y créditos fiscales por las sumas totales de $ 8.629.368,25 y $ 5.486.260,89 respectivamente, determinando un ajuste total de $ 3.143.107,36 en concepto de impuesto impetrado en defecto por los períodos de 1/2003 a 6/2003, 8/2003 a 10/2003, y 12/2003.

A fin de fundar la pretensión cautelar la actora alega que: a) el artículo 7, inciso f) de la ley de IVA exime de dicho impuesto las ventas de leche fluida o en polvos entera o descremada sin aditivos;

b) por su lado, el decreto reglamentario fija en su artículo 29 que la leche fluida o en polvo entera o descremada sin aditivos incluida en la norma de exención sólo comprende los productos definidos en los artículos 558, 559, 562, 567, 568 y 569 del Código Alimentario Nacional; c) finalmente el artículo 567 del Código Alimentario Argentino define lo que se debe entender por leche en polvo, determinando que se obtiene por deshidratación de la leche y que en su elaboración se utilizarán: 1. Ingredientes obligatorios: leche, y 2. aditivos: lecitina; d) por todo ello surge claramente que la leche en polvo con lecitina se encuentra incluida en la exención prevista en el artículo 7, inciso f) de la ley del IVA; e) el peligro en la demora se funda en la posibilidad de que la demandada inste el dictado de medidas cautelares o denuncias penales por los hechos plasmados en las presentes.

II. En fecha 19 de febrero de 2008 la señora juez de grado ordenó cautelarmente la suspensión de los efectos de las resoluciones (DV DEOA) 39/2007 y 40/2007 y el emplazamiento a la AFIP para que se abstenga de iniciar cualquier actuación y/o procedimiento y/o trámite relacionado con las mismas respecto de la actora o cualesquiera de los miembros de su directorio. Todo ello hasta tanto el Tribunal Fiscal decida sobre los recursos de apelación interpuestos el día 4 de febrero del corriente año contra las citadas resoluciones.

III. A fojas 401 -pto. III- y 403/412 la demandada apeló la resolución de grado y expresó agravios respectivamente.

En su memorial manifestó que: a) la decisión se aparta de las normas y principios que regulan el otorgamiento de medidas cautelares; b) la cautelar otorgada es imprecisa y afecta el derecho de defensa de la AFIP-DGI; c) dicho defecto no se subsanó mediante la aclaratoria pedida pues esta última fue rechazada; d) así pues, no es posible saber de qué acciones concretas se debe abstener el Fisco más allá de los que manda la ley de procedimientos fiscales en punto a la suspensión del “solve et repete” por medio de la apelación ante el TF; e) ante la claridad de la norma sobre la suspensión del pago del tributo determinado se provocó un dispendio jurisdiccional; f) en caso de que la medida abarque otros supuestos se estaría impidiendo ejercer funciones asignadas por ley para asegurar el crédito fiscal o interponer denuncias penales; g) estas funciones no pueden ser impedidas y su incumplimiento acarrearía para los agentes del Fisco un incumplimiento de sus deberes; h) no existen elementos para fundar la verosimilitud en el derecho de una medida restrictiva de las labores del Estado; i) no se verifica un peligro en la demora; j) no puede impedirse la presentación de una denuncia penal; k) subsidiariamente se requiere mejora de la contracautela.

A fojas 416/426 la actora confesó el traslado dispuesto a fojas 413 y propició el rechazo del recurso de su contraria.

IV. En cuanto a la cuestión suscitada, debe recordarse que la procedencia de las medidas cautelares se halla condicionada, de conformidad con las directivas previstas en el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial, a la configuración en el caso de: a) la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita (“fumus bonis iuris”); b) el peligro en la demora que exige la probabilidad de que la tutela jurídica que, eventualmente, la actora aguarda del pronunciamiento de fondo no pueda en los hechos realizarse, esto es que a raíz del transcurso del tiempo los efectos del fallo resulten prácticamente inoperantes o se presente durante el proceso un daño de imposible o muy dificultosa reparación; c) por último es menester que se fije una contracautela suficiente para afrontar los eventuales perjuicios que la medida pudiere ocasionar a la contraria de haber sido solicitada sin sustento jurídico.

V. Conforme el análisis de los argumentos expuestos corresponde adentrarse en primer término en el examen de los requisitos de admisibilidad de la medida ordenada en la instancia de grado para luego, en caso de confirmarse su procedencia, avanzar sobre los cuestionamientos relativos al alcance con el que fue acordada.

VI. De acuerdo a los términos de las resoluciones (DV DEOA) 39/2007 y 40/2007 la cuestión aquí debatida se centra en el régimen tributario aplicable, con relación al impuesto al valor agregado, a las ventas de leche en polvo con lecitina a consumidores finales. Esto es así puesto que las determinaciones del Órgano Recaudador se basaron en que la comercialización de dicho producto se encuentra alcanzada por el IVA y no resulta aplicable en el caso la dispensa contenida en el artículo 7, inciso f) de la ley del tributo.

Por consiguiente, el marco normativo del tema debatido puede resumirse del siguiente modo:

– la ley del impuesto (23349 t.o. 1997) prevé sobre el punto -art. 7, inc. f)- que estarán exentas del impuesto establecido las ventas… de agua ordinaria natural, la leche fluida o en polvo, entera o descremada sin aditivos, cuando el comprador sea un consumidor final, el Estado Nacional, las Provincias, Municipalidades o la Ciudad Autónoma de Bs. As. u organismos centralizados o descentralizados de su dependencia, comedores escolares o universitarios, obras sociales o entidades comprendidas en el artículo 20, incisos e), f), g) y m) de la ley del impuesto a las ganancias.

– por su parte el decreto reglamentario (art. 29) estipula que a los fines de la exención prevista en el artículo 7, inciso f) de la ley la leche fluida o en polvo, entera o descremada, sin aditivos y el pan común, incluidos en la referida norma exentiva, sólo comprende a los productos definidos en los artículos 558, 559, 562, 567, 568 y 569, aun cuando estén fortificados o enriquecidos con los nutrientes esenciales a los que aluden los artículos 1363 y 1369, y en los artículos 726 y 727, respectivamente, del Código Alimentario Nacional.

-por último, en su parte pertinente el Código Alimentario Argentino (art. 567) define que se entiende por leche en polvo al producto que se obtiene por deshidratación de la leche entera, descremada o parcialmente descremada y apta para la alimentación humana, mediante procesos adecuados. Asimismo, agrega que en la elaboración de leche en polvo se utilizarán:

a) ingredientes obligatorios: leche; b) aditivos: se aceptarán como aditivos únicamente la lecitina como emulsionante para elaboración de leches instantáneas en una proporción máxima de 5 g/kg, antihumectantes para la utilización restringida a la leche en polvo a ser utilizada en máquinas de venta automática.

Bajo las normas transcriptas cabe apreciar que la verosimilitud en el derecho, valorada no ya desde la certeza absoluta y definitiva de su existencia, sino simplemente desde la apariencia que resulta del examen aquí realizado debe tenerse por acreditada puesto ante la remisión que en el decreto reglamentario de la ley de aplicación se realiza al Código Alimentario Argentino corresponde estar al texto del artículo 567 como norma que, en definitiva, delimita taxativamente el supuesto de exención tributaria.

Por ende, más allá del rótulo “aditivo” que allí se da a la lecitina se observa que tal sustancia forma parte de aquellos elementos aceptados para la elaboración de la leche en polvo, conforme la definición genérica del producto que, cabe suponer, responde a los ingredientes esenciales que concurren para su configuración.

En este orden de ideas, resulta razonable concluir que, prima facie, la lecitina no constituye un aditivo en los términos del artículo 7, inciso f) de la ley del tributo, esto es un elemento ajeno a la composición sustancial del producto que importe una alteración de la fórmula constitutiva. Por consiguiente, existe una verosimilitud en el derecho de la actora en punto a su pretensión de encuadrar el caso en el supuesto de exención del IVA previsto en la ley del tributo.

VII. En cuanto al peligro en la demora, debe apuntarse que más allá de lo previsto en el artículo 167 de la ley 11683 (t.o. 1998), donde se dispone el carácter suspensivo del recurso ante el Tribunal Fiscal respecto a la intimación de pago impugnada, existen diversos actos que, eventualmente, puede iniciar el organismo demandado -tanto administrativos como judiciales- y que resultan susceptibles de la tutela pretendida.

En efecto, es dable advertir que sin perjuicio de que la determinación tributaria que emana de forma directa de las resoluciones cuestionadas no es ejecutable atento la vía recursiva optada por la actora, pueden efectuarse nuevas determinaciones tomando como base las realizadas en los períodos indicados en las resoluciones 39/2007 y 40/2007 así como también podrían reclamarse, a todo evento, otros tributos como consecuencia de los créditos a favor dejados sin efecto por aquéllas. Por otra parte, el Fisco podría accionar judicialmente a fin de obtener medidas asegurativas de los tributos determinados en las decisiones impugnadas.

Por ello, ante la verosimilitud en el derecho que asiste a Disco SA y los actos que, como se dijo, podrían realizarse en consecuencia corresponde acordar la medida cautelar definiendo su alcance respecto de toda aquella pretensión tributaria que emane, directa o indirectamente, de las resoluciones (DV DEOA) 39/2007 y 40/2007 y que se intente hacer valer por vía administrativa o judicial.

Sin embargo, teniendo en cuenta los agravios de la demandada en este aspecto de la decisión cabe puntualizar que por medio del instituto cautelar no corresponde exceder los límites propios de la competencia atinente al fondo de la cuestión, máxime cuando ello importa enervar la jurisdicción de otro magistrado, en una materia ajena a la aquí ventilada.

Por consiguiente, no puede aceptarse válidamente que la medida solicitada se proyecte sobre las eventuales denuncias penales que pudiera efectuar el demandado en los términos de la ley 24769. Esto es así, más allá del efecto que pueda acordarse a las conclusiones aquí vertidas sobre la materia penal planteada -en su caso- por el demandado: cuestión que excede largamente la etapa preliminar en curso.

VIII. Por último, debe desestimarse el planteo de mejora de caución atendiendo a las circunstancias de autos, la verosimilitud en el derecho configurada y la falta de antecedentes negativos de la actora que hagan presumir su insolvencia o reticencia en el pago de tributos.

Por todo ello, se rechaza en sustancia el recurso de la demandada y se confirma la medida cautelar dictada en la instancia de grado con los alcances indicados en el considerando VII. Con costas por su orden en atención a la complejidad de la cuestión debatida (art. 68, parte 2 del CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvanse.

Jorge E. Argento – Carlos M. Grecco – Sergio G. Fernández

 

Responder

Introduce tus datos o haz clic en un icono para iniciar sesión:

Logo de WordPress.com

Estás comentando usando tu cuenta de WordPress.com. Cerrar sesión /  Cambiar )

Google photo

Estás comentando usando tu cuenta de Google. Cerrar sesión /  Cambiar )

Imagen de Twitter

Estás comentando usando tu cuenta de Twitter. Cerrar sesión /  Cambiar )

Foto de Facebook

Estás comentando usando tu cuenta de Facebook. Cerrar sesión /  Cambiar )

Conectando a %s

A %d blogueros les gusta esto: