Infracción al Art. 116 y 117 Código Contravencional (Ley 1472).

En causa “Gelabert, Sergio Claudio y otro s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Gelabert, Sergio Claudio; Spangenberg, Hugo Hernán s/ inf. arts. 116 y 117 ley 1472′” – TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,  de fecha 17/07/2008, se trató el recurso de queja interpuesto por recurso de inconstitucionalidad denegado. (Sentencia de Sala de Cámara, revisora de una de otra sala que había revocado una absolución e impuesto condena) y sobre la necesidad de cumplir con la inmediación entre imputados y jueces cuando aquellos lo solicitan.

 

Buenos Aires, 17 de julio de 2008

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.//-

Resulta

1. Luego de que los imputados fueran absueltos en el juicio finalizado el 18/07/06 (fs. 49/63)), la fiscalía interpuso recurso de apelación (fs. 65/71). En consecuencia, la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas resolvió, con fecha 3 de noviembre de 2006 y en lo que aquí interesa: “[…] I. Revocar el punto dispositivo 1º de la sentencia obrante a fs. 727/748 en cuanto absuelve a Sergio Claudio Gelabert y condenar al nombrado por ser autor de la contravención de promover y ofrecer juegos en los que se prometen premios en dinero y dependen en forma exclusiva o preponderante del álea, la suerte o la destreza, sin autorización, en Suipacha 845 de esta ciudad, los días 6 de mayo de 2005 y 4 de agosto de 2005, a la pena de multa de veinte mil pesos ($20.000) e inhabilitación por cinco (5) años para obtener cualquier autorización, habilitación o licencia para organizar, promover, explotar o comerciar sorteos, apuestas o juegos (arts. 26, 34 y 117 CC). Con costas (art. 14 LPC) […] IV. Revocar el punto dispositivo 4º de la sentencia obrante a fs. 727/748 en cuanto absuelve a Néstor Marcelo De Beláustegui y condenar al nombrado por ser partícipe secundario de la contravención de promover y ofrecer juegos en los que se prometen premios en dinero y dependen en forma exclusiva o preponderante del álea, la suerte o la destreza, sin autorización, en Suipacha 845 de esta ciudad, el día 4 de agosto de 2005, a la pena de multa de trece mil trescientos treinta y cuatro pesos ($13.334), cuyo cumplimiento se deja en suspenso e imponiendo como regla de conducta la realización de tareas comunitarias por el término de dos meses a razón de un día por semana, en jornadas de cuatro horas por día, a cumplirse el día y en el establecimiento que deberá determinar la Sra. Juez de grado, e inhabilitación por cinco (5) años para obtener cualquier autorización, habilitación o licencia para organizar, promover, explotar o comerciar sorteos, apuestas o juegos (arts. 12, 26, 34, 45, 46 y 117 CC). Con costas (art. 14 LPC)” (fs. 84/96).-

2. Contra esa decisión, la defensa interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 98/110), sustentado en distintos motivos de agravio. El Tribunal, con fecha 18/07/07, decidió hacer lugar a dicho remedio -con respecto a la lesión de la garantía de la doble instancia- y, en consecuencia, ordenar la remisión del expediente a la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas para que jueces diferentes a los que emitieron la sentencia de condena resuelvan como tribunal de mérito (apelación) los agravios del recurrente que no fueron tratados por el TSJ (fs. 135/145).-

3. Una vez cumplida la remisión, el defensor presentó un memorial ante la Sala II de la Cámara, a fin de mejorar los argumentos de su recurso de inconstitucionalidad (fs. 147/158). Asimismo, solicitó la celebración de una audiencia (fs. 219) a fin de que los jueces que iban a revisar la condena conocieran personalmente a los imputados, como condición previa al dictado de la sentencia (art. 41, CP, de aplicación supletoria en razón del art. 20, ley n° 1472).-

Los magistrados rechazaron dicha solicitud y confirmaron la condena impuesta por la Sala I (fs. 160/168). Ante esa decisión, la defensa articuló un nuevo recurso de inconstitucionalidad (fs. 173/185) en el que expuso los siguientes motivos de agravio: a) arbitrariedad en la valoración de la prueba en relación con el imputado Néstor Marcelo De Beláustegui, dado que la Cámara, a juicio del recurrente, habría incurrido en graves alteraciones de la verdad;; b) aplicación de derecho penal de autor -violación del art. 13.9 de la CCABA- porque la condena a De Beláustegui se basó en sus acciones previas al momento de los hechos y no () en pruebas que demostraran la comisión de la conducta reprochada el día 04/08/05; c) falta de fundamentación -arbitrariedad- respecto del planteo de la defensa sobre el modo inválido en que se interpretaron los arts. 116 y 117, CC porque la Sala II se limitó a transcribir los párrafos de la sentencia de la Sala I y otros precedentes que, según la defensa, no fueron aplicados; d) interpretación forzada, extensiva y contra legem de los arts. 116 y 117, CC; e) arbitrariedad tanto en la sentencia de la Sala I, como en la de la Sala II debido a la falta de respuesta respecto al planteo vinculado a las contradicciones y vaguedades del fallo condenatorio; f) desconocimiento del principio de lesividad porque no se discriminó cuál fue el bien jurídico afectado por la conducta, ni se consideró que la clase de juego ofertado en el local no competía con los que se ofrecen en el casino -ausencia de competencia con el Estado- y sólo se transcribió, como fundamento, un párrafo del resolutorio de la Sala I (en este sentido, mantuvo los argumentos que había presentado en el recurso de inconstitucionalidad intentado contra aquel fallo); g) violación al “principio de inmediatez” porque no se celebró la audiencia peticionada y, por lo tanto, como los imputados no estuvieron presentes en el momento en que la Sala II dictó su sentencia, no se pudieron considerar adecuadamente las pautas de medición de la pena, tal como lo indica el CP, aplicable supletoriamente en este punto.-

4. La Cámara declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad, porque entendió que el escrito de la defensa sólo reedita los argumentos expuestos contra la condena dictada por la Sala I. Sólo con relación a la supuesta vulneración del principio de “inmediatez” aclararon que, aunque ese motivo de agravio sí se dirige contra el fallo de la Sala II, esa impugnación no constituye un caso constitucional. Asimismo, agregaron que el recurso de la defensa sólo remite a cuestiones de hecho, prueba y derecho infraconstitucional. Por último, indicaron que el recurrente menciona la doctrina de la arbitrariedad de sentencias formulada por la CSJN pero no menciona cuáles fueron las deficiencias lógicas o la ausencia total de fundamento que denuncia (fs. 187/189).-

5. El Fiscal General Adjunto, en su dictamen agregado a fs. 223/225, propició el rechazo de la queja porque -según su entender- carece de una crítica pormenorizada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad al que se vincula, y porque, además, sólo reitera los cuestionamientos que formuló contra la condena decidida por la Sala I, basados -por otra parte- en discrepancias con el modo en que los jueces interpretaron las pruebas, fijaron los hechos y encuadraron el caso en las normas infraconstitucionales en juego. En el mismo sentido, consideró que el principio de “inmediatez” tampoco tiene relevancia constitucional en el caso porque la solicitud de audiencia debía haberse formulado ante los jueces que condenaron y no frente a los que revisaron esa decisión. Por último, consideró que no se advertía la existencia de un supuesto excepcional de arbitrariedad de sentencia.-

Fundamentos

El juez Julio B. J. Maier dijo:

1. La queja cumple con los requisitos extrínsecos básicos que establece la ley local n° 402, reglamentaria del recurso interpuesto. Sin embargo, sólo demuestra la existencia de un caso constitucional vinculado con la violación del principio de inmediación (según yo lo denomino), previsto expresamente en el art. 13.3 de la CCABA.-

2. Con relación a los motivos de agravio individualizados en el punto 3, desde la a) hasta la f) inclusive, del capítulo anterior, considero que la defensa -en esta queja- sólo expresa su mera discrepancia con el modo en que los jueces de mérito comprendieron el caso y aplicaron la ley local n° 1.472. Esas cuestiones, pese a las reiteradas menciones de normas constitucionales, no surten la competencia del Tribunal. Por esa razón, las afirmaciones de la Cámara al denegar el recurso de inconstitucionalidad son correctas y, por ese mismo motivo, fundamentan adecuadamente el cierre de la instancia extraordinaria local sobre estos aspectos. Según se observa, las manifestaciones de la defensa constituyen, precisamente, aquello que el Tribunal Superior ya ha aclarado hasta el cansancio que no puede surtir su competencia constitucional, pues “la referencia ritual a derechos constitucionales, si no se acredita precisa y fundadamente su cercenamiento, es insuficiente, ya que si bastara la simple invocación de un derecho o garantía de raigambre constitucional este Tribunal se vería convertido, de ordinario, en tercera instancia obligada de todos los pronunciamientos dictados por el Poder Judicial de la Ciudad” (cf. “Carrefour Argentina SA s/ recurso de queja”, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], t. II, ps. 20 y siguientes).-

Más allá del acierto o desacierto de la decisión cuestionada, es claro que el recurrente parece creer tener derecho a una nueva revisión judicial sobre los hechos y sobre el Derecho común (infraconstitucional). Ya desde este punto de vista el recurso es improcedente, puesto que resulta claro que el recurrente no ha logrado desvirtuar el argumento básico brindado por la Cámara para declarar inadmisible el recurso intentado (“GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Mancuso, Marcela Lidia c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -apelación-‘”, expte. nº 4106/05, resolución del 21/12/05).-

Por último, mi opinión acerca de la arbitrariedad en tanto motivo de los recursos extraordinarios, como única explicación de la atinencia constitucional del recurso -voz utilizada en el sentido general de agravio o injusticia según el punto de vista del recurrente-, puede confrontarse en el punto 3 de mi voto en “Clínica Fleming s/ recurso de inconstitucionalidad concedido en ‘Clínica Fleming s/ art. 72 CC -incidente clausura- apelación'”, expte. n° 1215, resolución del 19/12/01 -y sus citas-, y en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Farías, María Antonia c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)'”, expte. nº 3565, resolución del 26/05/05.-

3. Sin embargo, como ya adelanté, entiendo que la queja presentó correctamente un caso constitucional vinculado al modo en que debe ser llevado adelante un proceso contravencional, en particular, respecto de la inmediación entre los imputados y los jueces que deciden el caso.-

La defensa solicitó oportunamente la celebración de una audiencia ante quienes debían revisar la condena impuesta a los acusados. Basó ese pedido en una regla del Código Penal (art. 41) que, correctamente, entendió aplicable a este caso. En pocas palabras, el defensor requirió a los jueces que debían resolver su recurso, que conocieran personalmente a las personas imputadas en este proceso, a efectos de aplicar adecuadamente las pautas de medición de la pena establecidas en la ley material. La negativa de los integrantes de la Sala II frente a esta sencilla solicitud significó el desconocimiento de la regla constitucional (principio de inmediación, art. 13.3, CCABA) que impone la necesidad de que, si el imputado lo desea, los jueces deban recibirlo en audiencia pública antes de resolver su situación procesal. En el mismo sentido (tal como indiqué al fallar en la causa “Tissot, Marta s/ inf. art. 83 CC ley nº 1472 -apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. n° 4382 y su acumulado “Ministerio Público -Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 3- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Tissot, Marta s/ inf. art. 83 CC ley nº 1472 -apelación-‘”, expte. n° 4411/05, resolución del 06/06/06) considero que el meollo de la cuestión se vincula a la existencia de una lesión constitucional primaria: me refiero al art. 75, inc. 12, de la CN, cuando ordena establecer el juicio público en materia penal, verdadera cláusula de garantía del acusado (cf. también, CN, 24 y 118). No es que yo crea que esta garantía sea necesariamente exigible en materia contravencional sino que, en primer lugar, la propia CCBA, art. 13, inc. 3, que conoce la competencia de legislación contravencional de la Ciudad, repite esta exigencia (“inmediatez”, defensa en juicio) y, además, la LPC -reglamentaria en este aspecto de la Constitución-, consecuentemente, ha ratificado estos principios al imponer la asistencia del acusado como condición de la sentencia de condena (LPC, 46).-

Por ese motivo, corresponde revocar la condena sólo en cuanto confirma la medida de la pena aplicada por la Sala I y, en consecuencia, reenviar las actuaciones a la Cámara para que, integrada por otros jueces distintos a aquellos que dictaron sentencia, resuelva respecto de la pena que debe aplicarse frente a las contravenciones objeto de condena en este proceso, una vez celebrada la audiencia que solicitó el Sr. defensor.-

4. Por otro lado, bien cabe acotar que esta es la única impugnación sostenible para los condenados y su defensor. En primer lugar, se les concedió el derecho de una “segunda instancia” para que se defendieran allí de los múltiples agravios que denuncian, que no fueron admitidos por el TSJ, pues él no representa un tribunal de mérito. La reiteración de “arbitrariedades” de todo tipo, que parecen tomar como objeto de impugnación a la sentencia condenatoria de “primera instancia”, carece de sentido. En segundo lugar, resulta expreso que, conforme a su propio pedido, la realización del principio de inmediación quedó reducida al conocimiento personal de los imputados para valorar mejor la sanción aplicable, extensión fijada por la misma defensa para el eventual agravio.-

5. Por lo tanto, voto por: a) admitir el recurso de queja en cuanto a la violación del principio de inmediación (art. 13.3, CCABA) y rechazarlo respecto de los restantes motivos de agravio; b) hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad en cuanto al principio de inmediación; c) revocar la condena sólo en cuanto confirma la medida de la pena aplicada por la Sala I y, en consecuencia, reenviar las actuaciones a la Cámara para que, integrada por otros jueces distintos a aquellos que dictaron sentencia, resuelva respecto de la pena que debe aplicarse frente a las contravenciones objeto de condena en este proceso, una vez celebrada la audiencia que solicitó el Sr. defensor; y d) reintegrar el depósito cuya constancia de integración se encuentra agregada a fs. 192.-

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

Adhiero al voto del Sr. juez de trámite Julio B. J. Maier.-

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Coincido con la solución propuesta por el juez de trámite, Julio B. J. Maier, en cuando dispone parcialmente hacer lugar a la queja, admitir el recurso de inconstitucionalidad y reenviar la causa para que se dicte nueva sentencia.-

2. El recurrente solicitó “…que previo al dictado de la correspondiente sentencia se designen audiencias a fin de que esta Sala tome conocimiento directo y personal de mis [sus] defendidos…” (fs. 219, copia del escrito de “solicita se designe audiencia”). Para ello, buscó sustento en el art. 13.3 de la CCBA y en el art. 41 del CP, que entiende de aplicación supletoria a las contravenciones, en virtud de lo dispuesto en el art. 20 del CC.-

3. Si bien entiendo que el art. 41 CP no resulta aplicable a las contravenciones, la previsión de la CCBA antes destacada brinda elementos suficientes como para resolver la cuestión traída por el recurrente. Como sostuve en “Alberganti, Christian Adrián s/ art. 68 CC -apelación- s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 3910/05, resolución del 05/08/2005, el legislador porteño, por intermedio del art. 3 de la ley nº 10 (ahora, art. 3 de la ley nº 1472), decidió hacer aplicables todas las garantías penales constitucionales y previstas en tratados internacionales a las contravenciones del CC.-

4. Así las cosas, toda vez que la inmediación a que se refiere el art. 13.3 CCBA citado más arriba dispone, al menos, que todos los jueces que dicten sentencia sobre cuestiones de hecho tienen la obligación de establecer, en forma previa, un contacto directo con el imputado y que esa fue la petición realizada por la defensa cuya denegatoria lo agravia, voto por admitir la queja, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad, anular la sentencia impugnada y reenviar la causa para que jueces distintos dicten un nuevo pronunciamiento, conforme a derecho, acerca de todos los puntos pendientes de solución.-

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. El recurso de queja presentado por la defensa de los señores De Beláustegui y Gelabert fue interpuesto en término y conforme a las exigencias formales del art. 33 de la ley n° 402. Sin embargo, la queja debe ser rechazada, pues la defensa no ha logrado demostrar en el caso la existencia de una cuestión constitucional que pueda habilitar la intervención de este Tribunal.-

2. La defensa denuncia, centralmente, la arbitrariedad de la decisión de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, en tanto sus integrantes habrían confirmado la condena impuesta a sus defendidos sin dar respuesta a los agravios adecuadamente introducidos en el recurso de apelación.-

Sin embargo, en el caso, ninguno de los agravios que componen la crítica a la sentencia sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad logran demostrar la alegada existencia de un caso constitucional por afectación al debido proceso o la defensa en juicio. Por el contrario, se advierte que la Cámara abordó el examen relativo a los argumentos centrales del recurso, dándoles tratamiento (ver fs. 160/168), para concluir que correspondía confirmar la condena impuesta por la Sala I. Así las cosas, más allá del acierto o desacierto de la decisión puesta en crisis y de que el recurrente coincida o discrepe con su contenido, la decisión objeto de reproche se encuentra razonada y fundada. Al respecto, debe recordarse que este Tribunal ha expresado en su constante jurisprudencia que la discrepancia del recurrente con el razonamiento efectuado por la Cámara no significa que su sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria (cf. in re: “Federación de Box c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ acción de inconstitucionalidad”, expte. n° 49/99, resolución del 25/8/99, en Constitución y Justicia [Fallos del TSJ], Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, t. I, ps. 282 y ss., entre otros). En igual sentido, para el recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “(l)a doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a la Corte en un tribunal de tercera instancia ordinaria, ni corregir fallos equivocados o que se reputan tales, sino que tiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la ‘sentencia fundada en ley’ a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional” (Fallos: 308:2351, 2456; 311:786; 312:246, 608 y 323:2196, entre otros).-

3. Por otra parte, las restantes argumentaciones de la defensa, que reiteran las cuestiones alegadamente constitucionales en base a las cuales la defensa recurrió la condena impuesta por la Sala I -arbitrariedad en la valoración de la prueba; aplicación de derecho penal de autor; vulneración del principio de legalidad por interpretación extensiva y “contra legem” de los arts. 116 y 117, CC; existencia de contradicciones y vaguedades en el fallo condenatorio;; y la afectación del principio de lesividad-, tampoco tendrán acogida favorable.-
Tal como lo ha expuesto en su voto el señor juez Julio B. J. Maier, puede afirmarse que estas argumentaciones dan cuenta de la mera discrepancia de la defensa en torno a cuestiones relativas a la valoración de elementos de prueba y a la interpretación del derecho infraconstitucional local, aspectos que, por regla, resultan ajenos a la competencia constitucional de este Tribunal. En suma, más allá de su disconformidad, el recurrente no ha logrado demostrar la irrazonabilidad del criterio de los jueces de la causa al fallar sobre estos puntos, ni conectar las garantías que menciona con las cuestiones resueltas en el caso.-

4. Finalmente, también estimo que, en este caso, debe ser rechazado el agravio relacionado con la alegada falta de inmediación, pues, tal como ha sido planteado, no logra configurar una cuestión constitucional. En efecto, el recurrente no ha confrontado la garantía invocada con lo ocurrido en la causa, donde la Sala II de la Cámara estaba llamada a resolver respecto de los agravios generados por la decisión anterior de la Sala I y la cuestión relativa a la determinación de la pena en realidad no mereció cuestionamiento alguno de su parte. Tampoco la interesada ha dado cuenta del perjuicio concreto que pudo haberle generado el rechazo de la solicitud de audiencia en cuestión a la luz del restante grupo de agravios efectivamente planteados en el recurso. A ello se suma que, en definitiva, la Sala II se limitó a confirmar la sentencia impugnada en cuanto había condenado a los señores Gelabert y De Belaustegui al cumplimiento del mínimo de la sanción de multa e inhabilitación previstas para el caso (dejando, incluso, su ejecución en suspenso respecto del señor De Belaustegui). Por lo tanto, considero que los agravios planteados por el quejoso en este punto, en atención a las particularidades procesales detalladas, tampoco pueden prosperar, con lo que así resolver no importa desatender la doctrina del Máximo Tribunal, citada por la defensa en el recurso de hecho.-

5. Por las razones expuestas, estimo que corresponde rechazar la queja interpuesta a fs. 193/211 y dar por perdido el depósito de ley.-

Así lo voto.-

Por ello, emitido el dictamen por el Fiscal General Adjunto, por mayoría,

el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:

1. Admitir el recurso de queja en cuanto a la violación del principio de inmediación (art. 13.3, CCABA) y rechazarlo respecto de los restantes motivos de agravio.-
2. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad en relación con el principio de inmediación.-
3. Revocar la condena sólo en cuanto confirma la medida de la pena aplicada por la Sala I y, en consecuencia, reenviar las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas para que, integrada por otros jueces distintos a aquellos que dictaron sentencia, resuelva respecto de la pena que debe aplicarse frente a las contravenciones objeto de condena en este proceso, una vez celebrada la audiencia que solicitó el Sr. defensor.-
4. Reintegrar el depósito cuya copia constancia de integración se encuentra agregada a fs. 192.-

La jueza Ana María Conde no suscribe esta resolución por estar en uso de licencia.//-

Fdo.: Dr. Julio B. J. Maier – Dra. Alicia E. C. Ruiz – Dr. Luis Francisco Lozano – José Osvaldo Casás

 

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