CONDUCCIÓN DE VEHÍCULOS EN ESTADO DE EBRIEDAD. TEST DE ALCOHOLEMIA.

Luego de la publicación del fallo “Mayer,  Jorge Luis s/ Infracc. art. 111 C.C.”  he recibido reiterados mails acerca de la posibilidad de ahondar sobre el tema de la conducción riesgosa y el test de alcoholemia. Por ello brindo los siguientes fallos sobre ésta temática.

Con relación al test de alcoholemia en la causa “PAZ SANCHEZ, Jorge Alberto por infr./art. 74 CC-Apelación”, la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma  de Buenos Aores- Sala II – el 27/04/2005 estableció la nulidad del procedimiento prevencional de obtención de la prueba (pipeta) y de todo lo actuado en consecuencia. En dicha causa se esgrimió  que la circunstancia de que no se haya hecho saber al imputado que tenía el derecho de negarse a efectuar la prueba de ninguna manera constituye un vicio del procedimiento, ya que no existe una exigencia legal en tal sentido. A criterio del Magistrado, el procedimiento llevado a cabo por la autoridad preventora resulta violatorio de garantías constitucionales, específicamente, la de prohibición de autoincriminación en virtud de la cual nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (art. 18 CN). Destacó además que el sujeto no puede ser inducido y obligado a actuar como órgano productor de pruebas pues su cuerpo será la fuente misma de producción ya que el test de alcoholemia implica al imputado “un hacer”, un acto personalísimo que no puede conseguirse forzadamente.

Relacionado con este tema, la CSJN ha sostenido, en cuanto a un estudio de histocompatibilidad que demanda la extracción de sangre del imputado, que “no afecta la garantía constitucional que prescribe que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, desde que lo prohibido es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad” (CSJN, 4/12/95, H., G. S. y otros, LA LEY 1997-C,376), que como hemos desarrollado extensamente, no es el caso de marras ante la inexistencia de intimidación hacia Paz Sánchez. Además, “no conculca la garantía en cuestión la exigencia de colaboración del sospechoso para tomarle impresiones digitales, participar de rueda de presos para su reconocimiento, realización de inspecciones corporales y pruebas de alcoholemia” (CSJ de Santa Fe, Expte. N° 205-98, 6/9/00, elDial-SF180C).  El fallo en extenso dice:

En la Ciudad de Buenos Aires a los 27 días del mes de Abril de 2005 se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo y Fernando Bosch, para resolver la presente causa.//-

Y VISTOS:

Motiva la intervención de este Tribunal el recurso de apelación interpuesto a fs. 96/102 por el Dr. Gabriel Unrein, co-titular de la Fiscalía Nº 9, contra el fallo del 22/12/04 (fs. 90vta./93vta.)) en el que el Magistrado a cargo del Juzgado de Primera Instancia Nº 7, Dr. Javier Bujan, resuelve “I.- DECLARAR LA NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO llevado a cabo en fecha 11 de junio de 2004 a las 02:04 hs según acta de comprobación 025744 obrante a fs. 2 y control preventivo de fs. 3 … y en su punto III.- ABSOLVER a JORGE ALBERTO PAZ SÁNCHEZ, DNI 6.076.085 cuyas demás condiciones obran glosadas en autos en relación a la presunta violación al artículo 74 del C.C. dejando a salvo expresamente que no se afecta su buen nombre y honor. IV.- SIN COSTAS”.-

La Sra. Fiscal de Cámara, conforme expone en su dictamen obrante a fs. 115/115vta, solicita “se admita el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, se declare la nulidad del debate oral y público celebrado y de la sentencia dictada en consecuencia, y ante la imposibilidad de dictar nueva sentencia con arreglo a derecho (art. 51 LPC), se devuelva el expediente a la instancia inferior, designándose el nuevo Juzgado que deberá intervenir en el juicio oral y público a celebrarse” y agrega que “tampoco se trataba en este caso de una nulidad de orden general y declarable de oficio” y el Magistrado “debió haber rechazado ipso facto el planteo de nulidad formulado” toda vez que “el acto cuestionado -el test de alcoholemia- fue producido durante la instrucción, por lo que la nulidad debió haber sido opuesta durante aquélla o bien durante el término de citación a juicio”.-

Por su parte el Dr. Mariano Bertelotti, cotitular de la Defensoría Oficial N° 4, contesta agravios mediante el escrito agregado a fs 119/126 solicitando “se declare mal concedido el recurso de apelación” por entender que el art. 50 LPC y normas concordantes omiten “toda referencia a la facultad del fiscal de impugnar una sentencia absolutoria” y que en caso de que la Cámara no () lo entendiera así, sostiene “la inconstitucionalidad de tales preceptos” haciendo reservas de recurrir ante el Tribunal Superior de Justicia y del caso federal. Subsidiariamente solicita, por un lado, se rechace la apelación confirmándose la declaración de nulidad del procedimiento y la consecuente sentencia absolutoria por coincidir con el juez “a-quo” en cuanto a que “en el caso, se ha violado el derecho a no ser obligado a declarar contra uno mismo” (fs. 123) y que “el consentimiento brindado por el sujeto se encuentra viciado” porque “en ningún momento se le hizo saber a Paz Sánchez que tenía derecho a negarse a realizar el examen” (fs. 123vta.) pero sí se lo puso “en conocimiento de la falta contenida en la ley 451”, sumado a que la pieza informativa carece de firma del preventor;; por el otro, que en el caso de darse curso favorable a la apelación no se haga lugar al pedido de apartamiento del Sr. Magistrado de primera instancia, ya que éste “no ha tomado posición sobre el fondo del asunto ni ha valorado pruebas a tal efecto” porque la incidencia se resolvió durante las cuestiones preliminares del debate.-

Cumplidos los pasos y plazos pertinentes, se encuentran los autos en condiciones de ser resueltos.-

Y CONSIDERANDO:

I. El recurso de apelación presentado por el Sr. Fiscal ha sido interpuesto por quien tiene derecho a hacerlo, en tiempo oportuno, por escrito fundado ante el órgano jurisdiccional que dictó la resolución y contra una sentencia definitiva, razón por la cual resulta admisible a la luz del art. 50 de la ley n° 12, con los alcances y limitaciones que señaláramos en anteriores oportunidades (Causa N° 043-00-CC/04 “T. G., S. s/art. 41 C.C. s/apelación”, rta. 23/04/04, entre otras).-

Por encontrarse íntimamente vinculado con la admisibilidad de la vía intentada, antes de finalizar el examen de procedencia del recurso de apelación articulado por el fiscal, hemos de referirnos al planteo de inconstitucionalidad del art. 50 LPC introducido por el Sr. Defensor Oficial. En tal sentido, cabe destacar que la ley procesal nacional de aplicación supletoria en la Ciudad -arts. 432 del CPPN y 6 de la ley 12- dispone que el derecho de recurrir corresponderá tan solo a quien le sea expresamente acordado, y agrega que cuando la ley no distinga entre las diversas partes, todas podrán hacerlo. Por ello, no habiéndose establecido limitación alguna en las normativas citadas, corresponde reconocer la facultad recursiva al Representante del Ministerio Público Fiscal, tal como hemos sostenido en otros precedentes (Causas Nos. 078-00-CC/2004 “L., R. G. s/infr. art. 39 CC-apelación” rta. 28/05/04; 242-00-CC/2004 “B, D. A. s/art. 79 CC-apelación” rta. 20/09/04; 374-00-CC/2004 “R., D. A. y otros s/infr. art. 72 CC-apelación” rta. 25/02/05;; en igual sentido también se ha expedido la Sala I de esta Cámara en causas nros. 1569-00-CC/2003 “R. M., L. s/art. 41 CC” y 292-00-CC/2004 “K. I. J s/infr. art. 74 CC-apelación”).-

También en relación con este tema el Tribunal Superior de Justicia dijo que “…No es necesario enumerar aquí las diversas oportunidades que las leyes conceden al Ministerio Público -no sólo al Fiscal General, sino a todas las ramas del Ministerio Público- para cumplir las funciones que le encomienda el art. 125, incs. 1 y 2, CCBA. Basta apreciar que tiene a su disposición una serie de mecanismos para promover ‘La actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad…’ y para ‘procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social’. Incluso la ley contravencional le permite recurrir la absolución o la condena benigna, según su juicio, por recurso ordinario de apelación -LPC, art. 50…” (Expte. Nº 1560 “Ministerio Público-Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Prodan, Eduardo Emilio s/ art. 38 CC”, voto del Dr. Julio B. J. Maier, rta. el 16 de julio de 2002, el destacado nos pertenece).-

Por lo anteriormente apuntado es que no tendrá favorable acogida el planteo introducido por la defensa oficial, declarándose admisible el recurso fiscal articulado en autos.-

II. Con respecto a los agravios del apelante, el primero de ellos consiste en que el juez “a-quo”, al llegar a la conclusión de que el consentimiento brindado por el imputado se encuentra viciado -porque la pieza procesal obrante a fs. 3 le imprimió una vis compulsiva-, declaró la nulidad del procedimiento prevencional de obtención de la prueba -pipeta- y todo lo actuado en consecuencia y absolvió a Paz Sánchez.-

El Magistrado arriba a esta solución al entender que la no información sobre el derecho a oponerse a realizar la pericia de alcoholemia y la puesta en conocimiento que, ante la negativa, su accionar se conmina con la tipificación de una falta constituye uno de los supuestos de exclusión de la prueba, al haber sido obtenida en flagrante violación de la garantía constitucional prevista en el art. 18 CN.-

De las constancias del expediente no se desprende que haya existido por parte del personal preventor interviniente ardid o engaño que pudiera haber viciado la voluntad del nombrado, a efectos de llevar a cabo la realización del test. Por el contrario, surge claramente que fue notificado del objeto de su realización, de las previsiones normativas vigentes y de sus facultades al respecto. La circunstancia de que no se le haya hecho saber a Paz Sánchez que tenía el derecho de negarse a efectuar la prueba de ninguna manera constituye un vicio del procedimiento ya que no existe una exigencia legal en tal sentido (conf. causas nros. 415-00-CC/2004 caratulada “P., I. M. s/ Inf. Art. 74 CC – Apelación” rta. 15/04/05, 34-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos P., J. L. s/inf.art. 74 CC-apelación”, rta. 19/04/05, Sala II). Por otro lado, de las actuaciones surge que el encausado fue notificado debidamente sobre el régimen de control preventivo de alcoholemia, lo que se desprende con evidencia de las firmas colocadas por aquél en las actas correspondientes, inclusive en el denominado “instructivo”, en el cual se le recuerda la normativa aplicable y las alternativas que pueden sucederse. Sobre este aspecto puede sostenerse válidamente que el imputado no careció de libertad ni conocimiento para llevar a cabo la prueba, a la que prestó conformidad.-

Cabe aclarar, por otra parte, que el formulario que se observa glosado a fs. 3 se exhibe a título ilustrativo y se limita a consignar y explicar, aunque mínimamente, las disposiciones legales aplicables en las circunstancias de llevarse a cabo los controles de alcoholemia, legislación que como cualquier otra, en aras de la seguridad jurídica y de la paz, se presume conocida por todos, por lo que en modo alguno puede ello generar un vicio de la voluntad y menos aun considerarlo un elemento intimidante o “vis compulsiva” al decir del Magistrado. A ello debe adunarse que el instructivo resultaba por demás claro sobre las consecuencias de la negativa establecidas por la ley, la que, como se dijo, se presume conocida por todos, máxime cuando se trata, como en el caso, de una actividad -conducción de vehículos- para cuya habilitación se requiere conocimientos especiales, evaluaciones de la autoridad de control, etc. (conf. causas 415-00-CC/2004, 34-01-CC/2005, Sala II).-

Desprendiéndose de lo que veníamos diciendo -y en un sentido contrario a la posición de la defensa compartida por el Magistrado-, al ser el formulario en cuestión de carácter meramente ilustrativo, y no exigiendo norma alguna que el mismo sea suscrito por el personal preventor, no puede encontrarse prevista la sanción de nulidad como consecuencia de dicha ausencia (conf. causa 415-00-CC/2004, Sala II). Ya en el ámbito de la medicina, donde más se ha desarrollado el tema del “consentimiento informado”, la Cámara Nacional Civil, Sala F, ha expresado que “En principio, el consentimiento del paciente a un tratamiento debe ser considerado un acto no formal, en la medida que la ley no prevea formalidades especiales para su exteriorización” (L. 283466, CNCIV- Sala F- 18/04/00. elDial-AA45A).-

Un último párrafo merece esta cuestión en punto a señalar que parece adjudicarse al consentimiento expreso de quien va a realizar el test una importancia desmesurada en relación con la legalidad del procedimiento. No puede perderse de vista que la Ley Nacional de Tránsito dispone que estos controles son obligatorios y la negativa podrá eventualmente generar responsabilidad en orden a la infracción de una norma contravencional. (conf. causas 415-00-CC/2004, 34-01-CC/2005, Sala II).-

Por último, el quejoso solicita se revoque el pronunciamiento por el cual se declara “la nulidad del procedimiento tendiente a obtener la prueba de alcoholemia”. Es que, a criterio del Magistrado, el procedimiento llevado a cabo por la autoridad preventora resulta violatorio de garantías constitucionales, específicamente, la de prohibición de autoincriminación en virtud de la cual nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo (art. 18 CN). Destacó además que el sujeto no puede ser inducido y obligado a actuar como órgano productor de pruebas pues su cuerpo será la fuente misma de producción ya que el test de alcoholemia implica al imputado “un hacer” , un acto personalísimo que no puede conseguirse forzadamente.-

Relacionado con este tema, la CSJN ha sostenido, en cuanto a un estudio de histocompatibilidad que demanda la extracción de sangre del imputado, que “no afecta la garantía constitucional que prescribe que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, desde que lo prohibido es compeler física o moralmente a una persona con el fin de obtener comunicaciones o expresiones que debieran provenir de su libre voluntad” (CSJN, 4/12/95, H., G. S. y otros, LA LEY 1997-C,376), que como hemos desarrollado extensamente, no es el caso de marras ante la inexistencia de intimidación hacia Paz Sánchez. Además, “no conculca la garantía en cuestión la exigencia de colaboración del sospechoso para tomarle impresiones digitales, participar de rueda de presos para su reconocimiento, realización de inspecciones corporales y pruebas de alcoholemia” (CSJ de Santa Fe, Expte. N° 205-98, 6/9/00, elDial-SF180C).-

Las razones expresadas permiten descartar fundadamente la existencia de violación de la garantía de la autoincriminación.-

Por todo lo dicho, se revocará el punto I del resolutorio recurrido en el que el juez “a-quo” resuelve declarar la nulidad del test de alcoholemia llevado a cabo el día 11 de junio de 2004, y no habiendo merituado por lo tanto el magistrado dicha prueba a los efectos de fundar la absolución, corresponde también declarar la nulidad del punto III de la sentencia del 22/12/04.-

En atención a lo mencionado se impone remitir los autos a la primera instancia a fin de que se sustancie un nuevo juicio sin que por ello se vulnere el derecho a la doble instancia.-

En este sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal dijo: “Cuando el reenvío del juicio se funda en errores o arbitrariedades en que se incurrió en la primera sentencia donde se absolvió al imputado, la decisión liberatoria alcanzada tras la primera audiencia de debate no representa la sentencia o procedimiento válido que define la situación del imputado ante la ley, y por consiguiente, el nuevo contradictorio llevado a cabo por esta instancia debe considerarse que no representa reabrir un debate sobre cuestiones que quedaron válidamente resueltas, porque no se trata de un supuesto de doble juzgamiento en el sentido que prohíbe nuestra Constitución Nacional. Por lo tanto no puede entenderse que la causa fue juzgada dos veces ni que se produjo la retrogradación del juicio, violándose así el principio del ‘non bis in idem’, por la circunstancia de que se haya anulado la primera sentencia dictada, que había absuelto al imputado, por la existencia de vicios esenciales del procedimiento” (Sala IV, “Minciotti, María Cristina s/ recurso de casación”, Registro Nº 3732.4, causa Nº 2750, rta. 05/11/01).-

En consecuencia, a los fines de preservar la imparcialidad del juzgador -garantía constitucional explícita como consecuencia de la jerarquía normativa adquirida por los arts. 8.1 de la CADH, 14.1 del PIDCP, 10 de la DUDH y XXVI de la DADHH al ser incorporados en el art. 75, inc. 22 de la CN.), se habrá de apartar al Magistrado que conociera en las presentes actuaciones, disponiendo la intervención de un nuevo juez.-

Habiendo concluido el Acuerdo, el Tribunal RESUELVE:

I.- REVOCAR la sentencia recurrida en cuanto declara la nulidad del procedimiento del test de alcoholemia llevado a cabo el día 11/6/2004.-
II.- DECLARAR LA NULIDAD del resolutorio en cuanto absuelve al encartado, y ORDENAR se sustancie un nuevo juicio (art. 18 CN, 13 inc. 3º CCABA, 168 CPPN y 6 LPC, 471 CPPN).-
III.- APARTAR al Sr. Juez a cargo del Juzgado en lo Contravencional y de Faltas Nº 7, Dr. Javier Bujan, del conocimiento de esta causa y disponer su remisión al Magistrado que corresponda en orden de turno.-
IV.- TENER PRESENTE las reservas formuladas a fs. 126.-

Tómese razón, notifíquese por nota a la Sra. Fiscal de Cámara y devuélvase a la primera instancia, la que deberá practicar las notificaciones correspondientes.-

Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.-

Fdo.: Dr. Pablo A. Bacigalupo – Dra. Fernando Bosch

NOTA: Se deja constancia de que la Dra. Marcela De Langhe no suscribe la presente por encontrarse en uso de licencia.//-

 

Por su parte en la causa “Sung Joon Park s/ art. 74 CC – Apelación”, la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma  de Buenos Aores- Sala II – el 27/05/2004  entendió que las apreciaciones de los testigos, tal como ellos mismos lo explicitaron en el debate, eran “subjetivas” y que Sung Joon Park, al declarar, negó haber consumido bebidas alcohólicas que afectaran su capacidad para conducir. Ante la orfandad probatoria mencionada fue que la magistrada consideró imprescindible, en este caso, probar, por medio de un dosaje, el exceso en el parámetro referido y de esa forma, corroborar aquellas apreciaciones personales, arribando así a un estado de convicción que elimine toda duda. Y justamente por no haber podido despojarse de esta última, decidió absolver al perseguido por el principio del “in dubio pro reo”.

El fallo en extenso establece:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 27 días del mes de mayo de 2004, se reúnen en acuerdo los integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Dr. Pablo Bacigalupo, Dr. Fernando Bosch y Dra. Marcela De Langhe, para resolver la presente causa.//-

Y VISTOS:

El Fiscal de la causa, Dr. Duacastella Arbizu, interpuso recurso de apelación en los términos del art. 50 LPC contra la sentencia absolutoria respecto del hecho por el cual fue perseguido Sung Joon Park, dictada por la Dra. Carla Cavaliere el 5 de marzo de 2004 (fs. 72/81)).-

El núcleo de sus agravios radicó en la supuesta arbitrariedad de la decisión, por entender que sobre la base de una deficiente valoración de la prueba la magistrada incorporó pretorianamente a la norma del art. 74 CC un requisito no incluído en su descripción típica. Este yerro, según el acusador, trajo aparejado otro, consistente en el cambio del sistema de evaluación probatoria. En otras palabras, la exigencia del parámetro objetivo erróneamente adoptado para evaluar la concurrencia del requisito “intoxicación etílica”, exigía el abandono de las reglas de la sana crítica -y, en consecuencia, el principio de amplitud probatoria – y su reemplazo por el viejo sistema de pruebas legales.-

Esta argumentación conduce al Fiscal a solicitar que se revoque la sentencia apelada y se condene a Sung Joon Park a las penas oportunamente solicitadas por resultar autor materialmente responsable de la contravención prevista por el art. 74 CC. (fs. 82/83)

La “a quo” concedió el remedio deducido a fs. 84, mientras que el Fiscal de Cámara, al contestar el traslado conferido en los términos del art. 51 LPC, lo sostuvo en esta instancia haciendo suyos los argumentos de su inferior jerárquico, al tiempo de enfatizar los riesgos de un retorno al sistema de pruebas tasadas como método de valoración de probanzas.-

CONSIDERANDO:

I.- En su aspecto formal, el recurso interpuesto es admisible por haber sido interpuesto por quien tiene derecho a hacerlo, por escrito ante el órgano jurisdiccional que dictó la sentencia recurrida y se encuentra debidamente fundado.-

II.- Sin perjuicio de que los puntos sometidos a la decisión de esta alzada exceden el plano estrictamente relacionado a la valoración probatoria -tal como se especificará en el análisis subsiguiente-, deberán tenerse en cuenta, en lo que resulten pertinentes, las consideraciones vertidas por esta Sala in re: “Terrazas Gutiérrez, Sonia s/ art. 41 CC s/ apelación” (Causa Nº 043-00-CC/2004, rta. el 23/4/04).-

En especial, en lo que concierne a los límites del recurso previsto por el art. 50 LPC, se dijo que si bien éste satisface en mejor medida la garantía de la doble instancia prevista por el Pacto de San José de Costa Rica (art. 8, inc. 2, apartado h y art. 75, inc. 22 C.N.) y por el art. 13.3 de la CCABA que el recurso casatorio del orden nacional, resulta necesario -precisamente a causa de su amplitud – compatibilizarlo con los principios que rigen el debate (especialmente, oralidad, continuidad, inmediación, concentración). De este modo, quedarían excluídos del ámbito del remedio aquellas circunstancias respecto de las cuales el órgano jurisdiccional revisor no () se encuentra en una situación de “par conditio” respecto del sentenciante. Así, la apreciación directa de la prueba quedaría reservada al juez que presenció su producción – sin perjuicio de un eventual supuesto de “falsa percepción”1 -.-

Pese a la limitación señalada, en dicho precedente se sostuvo que: “En este sentido, entonces, el remedio analizado permitirá revisar el análisis lógico y razonado que habría conducido al fallo atacado, sin la exigencia de que el error alegado sea de tal magnitud que torne la sentencia en arbitraria e imponga su descalificación como acto jurisdiccional válido – en cuyo caso, correspondería su reenvío-. En efecto, existen errores menores cuyo reexamen, al igual que los defectos “in iudicando”, admiten el análisis y la eventual revocación y decisión de fondo por parte del a quem, salvando los supuestos en que lo atacado sea la absolución – en cuyo caso, claro está, la alzada no podría condenar -“.-

III.- Realizada esta previa aclaración -que a criterio de los suscriptos resultaba necesaria-, corresponde ahora deslindar dos cuestiones presentadas como equivalentes por el agraviado pero que pertenecen, cada una, a planos de discusión distintos, gobernados por principios propios.-

Ello obedece a que un eventual tratamiento conjunto de los puntos introducidos, podría implicar que su análisis fuera dirigido por argumentos aparentes.-

Las cuestiones a las que nos referimos, son las siguientes: 1) La extensión e interpretación del tipo del art. 74 CC;; 2) El sistema de valoración probatoria. Como se podrá advertir, el primero de ellos pertenece al ámbito del derecho sustantivo mientras que el segundo al del adjetivo.-

En este sentido, sin perjuicio de que el acusador entienda que la arbitraria valoración de la prueba conduce a la magistrada a exigir un parámetro objetivo no previsto en la descripción del art. 74 CC, y así, a regresar a un sistema de pruebas legales, basta decir, para aclarar el tópico, que la interpretación relacionada a la extensión del tipo contravencional realizado por la Dra. Carla Cavaliere no implica per se la exigencia de un determinado tipo de probanza para sustentar su configuración. Esta tesis será corroborada a lo largo del análisis que desarrollaremos, con el trasfondo del caso sometido a estudio.-

El deslinde entonces de las dos cuestiones exige su análisis por separado.-

III.1) La extensión e interpretación del tipo del art. 74 CC.-

La norma en cuestión prevé la conducta de quien conduce un vehículo en estado de intoxicación alcohólica o bajo la acción de sustancias que disminuyan la capacidad para hacerlo en forma idónea. Admite culpa.-

La sentenciante afirmó que si bien la descripción típica que precede no establece un parámetro objetivo para evaluar qué implica la conducción de un vehículo en estado de intoxicación alcohólica, sostuvo la necesidad, para realizar dicha interpretación, de acudir a uno. A su entender, el que resulta aplicable es el previsto por la Ley Nº 24.449 (Ley Nacional de Tránsito); es decir una alcoholemia superior a 500 miligramos por litro de sangre (art. 48, inc. a).-

El Fiscal se agravió en punto a esta interpretación del tipo, al entender que el art. 74 CC no exige determinado grado de alcohol en sangre para tener por configurado el requisito de “intoxicación alcohólica”. En suma, basta que éste se haya apreciado sobre la base de una valoración probatoria gobernada por las reglas de la sana crítica para poder ser afirmado -sin ser necesario, deduce, la extracción de sangre o la utilización de una aero- cámara etílica-.-

Ahora bien, más allá de la última cuestión -que, como ya dijimos, es necesario escindir-, el centro de la controversia en este punto radica en la conformación de la premisa normativa que ha de guiar la solución del caso.-

En materia represiva las reglas de interpretación de las normas se derivan necesariamente de un imperativo negativo, es decir, el principio de legalidad (art. 18 C.N., art. 9 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y art. 13.3 de la CCABA).-

La denotación negativa de este principio radica precisamente en constituir una valla contra el ejercicio de poder por parte del Estado. Sin embargo, el axioma en cuestión no sólo tiene ese sentido político sino que responde también al principio de culpabilidad por cuanto, para que un sujeto pueda motivarse en una norma -y en consecuencia responder ante su infracción- debe conocerla potencialmente al momento de decidir actuar. Para ello, no sólo es indispensable la existencia actual de aquélla sino también su claridad y certeza.-

De allí los corolarios de este principio (lex stricta, scripta, certa, la prohibición de analogía y, en consecuencia, la prohibición de interpretación extensiva del tipo -art. 9, ley 102 -).-

Es válido entender que el mandato de certeza está dirigido al legislador, mientras que la prohibición de la analogía in malam partem así como de la interpretación extensiva, al juzgador. En este sentido, Zaffaroni se refiere al “principio de máxima taxatividad legal e interpretativa”.-

Explica que el legislador debe agotar los recursos técnicos para que la criminalización primaria sea realizada con la mayor taxatividad y precisión técnica posible. Sin embargo, en caso de que los límites legales no hayan sido establecidos de esa forma y el legislador haya remitido a conceptos vagos o valorativos de dudosa precisión, el derecho penal tiene dos posibilidades: 1) declarar la inconstitucionalidad de la ley; 2) Aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa.-

Ahora bien, la elección entre estas dos vías tampoco puede ser discrecional: la primera, será viable cuando la segunda resulte demasiado artificiosa, lo que sucede cuando la interpretación carece de todo apoyo legal o éste debe ser hallado en un ámbito muy lejano, como también cuando la ley tiene una irracionalidad irreductible que no responde a un notorio error de impresión. Aquí ha de elegirse el camino de la inconstitucionalidad puesto que el otro, aunque sea recogido por la doctrina y la jurisprudencia, no impide un ámbito de arbitrariedad.-

En los otros casos, en cambio, la interpretación debe guiarse por la máxima taxatividad. Ésta se manifiesta, en primer lugar, mediante la prohibición absoluta de analogía in malam partem (en nuestro caso, art. 4, Ley 10). Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que no se pretende excluir la analogía como forma o recurso del pensamiento. El argumentum a simile no tiene por qué ser eliminado del derecho penal (la violencia del art. 164 C.P. es análoga a la del art. 280 C.P.). En este sentido, cuando se aplica un principio a un cierto grupo de casos, de no haber una disposición legal o razón válida que diga lo contrario, no media razón para abstenerse de hacerlo respecto de otro que se halle en una relación esencial con éste.-

El principio de la interpretación restrictiva también se expresa en un segundo momento que es puramente interpretativo: dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización. Según Zaffaroni se trata de la misma razón que da origen al principio procesal in dubio pro reo, es decir, la excepcionalidad de la criminalización primaria. Quienes la rechazan, sostienen que el límite semántico del texto legal puede elegirse libremente entre la más amplia, la literal o la restrictiva, o sea que no admiten un principio general. 3

Es factible decir que, en el caso que nos ocupa, el acusador propugna una interpretación “libre” del tipo del art. 74 CC, mientras que en la sentencia recurrida la Sra. Juez optó por la máxima taxatividad interpretativa, especialmente en el segundo sentido en el que se expresa este principio, es decir, por la mayor restrictividad de la criminalización primaria.-

Entendemos que el camino elegido por la magistrada no sólo es constitucionalmente viable, sino que es exigible. Las razones de esta afirmación radican en los principios interpretativos estudiados precedentemente.-

Ahora bien, podría objetarse esta afirmación con el mismo argumento inicial del Fiscal: el tipo del art. 74 CC no exige una medida específica para que se considere configurado el requisito de la “intoxicación etílica” ni hace una remisión expresa a la norma-baremo seleccionada por la juzgadora. Por otra parte, podría ponerse en tela de juicio el por qué de la elección de este parámetro y no otro.-

En contestación a dicha eventual objeción, ha de señalarse que la “interpretación libre” que propicia el acusador dejaría un amplio margen para el arbitrio judicial. Así, hay quienes podrían considerar que con la sola ingesta de un vaso de bebida alcohólica -mientras “a prima facie” pueda apreciarse un aliento etílico-, se encontraría configurado el requisito sub-examine.4 Otros, en cambio, exigirían un alto porcentaje de dicha sustancia sin bastar la mera percepción de aliento etílico.-

El problema de la ausencia de un parámetro objetivo que guíe la interpretación radica justamente en la inseguridad jurídica -se pierde precisamente el sustrato político del principio de legalidad- y en la violación del principio de culpabilidad. ¿Puede fundarse un reproche en la infracción a una norma cuyos límites -borrosamente delineados por el legislador- son fijados al momento de dirigirlo? ¿El sujeto, tuvo conocimiento potencial del injusto y en consecuencia pudo motivarse de acuerdo a esa comprensión?.-

Sentada la necesidad de un parámetro objetivo, restan, en este punto, dos cuestiones a considerar. La primera de ellas, relacionada con la elección del art. 48 de la Ley Nacional de Tránsito como norma-baremo; la segunda, con el alcance de esta última.-

a) En primer lugar, si bien la Ley Nº 24.449 es de carácter nacional, ello, per se, no obsta a que alguna de sus disposiciones sean aplicadas como norma-base para verificar la configuración de una infracción prevista por la ley local (en el caso que nos ocupa, la ley Nº 10).-

Ello así de momento que la propia ley consagra la “la facultad de los gobiernos provinciales y municipales de adherir a sus disposiciones (art. 1, “in fine”), a lo que cabe adunar que la ley de garantía de los intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires (Nº 24.588), prescribe que esta Ciudad será continuadora a todos sus efectos de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. “…La legislación nacional y municipal vigente…a la fecha de entrada en vigencia del Estatuto Organizativo al que se refiere el artículo 129 de la Constitución Nacional, seguirá siendo aplicable, en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales, según corresponda.” (art. 5).-

En la materia que nos ocupa, era una ordenanza municipal la que regía la falta relacionada a la conducción de vehículos en estado de intoxicación alcohólica (OM 39.874 modificada por OM 50.292). Si bien esta norma municipal tampoco -al igual que el art. 74 CC-, realizaba una remisión expresa al art. 48, inc. a) de la ley 24.449, lo cierto es que de hecho se tenía en cuenta dicho parámetro para evaluar el alcance de la infracción. Esto se prueba si se cotejan los digestos de legislación municipal en los cuales, debajo de la letra de las normas en cuestión, al especificarse las disposiciones relacionadas se cita expresamente el artículo de la ley nacional mencionada.-

Debe destacarse que la ordenanza citada perdió vigencia, en la prohibición bajo estudio, precisamente por la sanción de la Ley 10 (art. 74), y en general luego, por la Ley 451.-

Ahora bien, dado que el régimen de la ley 24.449, en el punto que tratamos, no fue dejado de lado por la legislación municipal vigente antes del Estatuto Organizativo de la Ciudad, que de hecho fue prevista como un parámetro para medir la “intoxicación etílica” aludida por la OM 50.292 y que ninguna ley posterior modificó ese baremo, el recurrir a él para interpretar el alcance del tipo del art. 74 CC no encuentra óbice legal alguno.-

Sin perjuicio de ello y volviendo a los principios constitucionales analizados, cabe señalar que dicho porcentual importó una guía de conducta para los ciudadanos, al poder conocer, de ese modo, que sólo estaban habilitados a conducir si no habían excedido el límite apuntado.-

b) En segundo lugar, en lo que concierne a los alcances de los parámetros objetivos de interpretación, debe tenerse en cuenta lo sustentado por el Dr. Maier en la causa “Iwan, Félix Jonás s/ art. 72 del C. C. s/recurso de inconstitucionalidad”.5 Allí dijo que: “No se trata de afirmar que estemos en presencia de una ley penal en blanco, porque la remisión no es expresa, pero sí de indicar que existen parámetros objetivos en el Derecho de la Ciudad determinantes del volumen de ruido tolerable, parámetros…que sirven para fijar objetivamente, por regla general, si la acción desarrollada se ajusta a derecho, es decir, si está permitida, o, por el contrario, constituye una contravención. De la misma manera objetiva el intérprete puede, eventualmente, apartarse de esa regla cuando las circunstancias del caso, conocidas por el supuesto infractor, sean tan particulares que no hayan sido tomadas en cuenta por la reglamentación, conforme al ejemplo antes expuesto. La sentencia en crisis no funda caso especial alguno que justifique el apartamiento de lo dispuesto en la ley administrativa y, según ya se advirtió, funda tan sólo un poder absolutamente discrecional del tribunal que culmina en una interpretación “libre” de aquello que se entiende por “ruido tolerable”. Ello es, precisamente aquello que lesiona el principio de legalidad y, además, con referencia al autor, el principio de culpabilidad…”.-

A través de la cita precedente, pretendemos demostrar que los parámetros objetivos de interpretación deben ser tomados como presunciones “iuris tantum”. En suma, como regla general, puede presumirse que quien conduce con un porcentaje mayor a 500 miligramos de alcohol por cada litro de sangre lo hace en estado de intoxicación etílica y con ello se configura el riesgo (concreto) respecto de otros bienes jurídicos cuya concreción quiere evitar el legislador. En cambio, interpretar la norma-baremo como una presunción “iuris et de iure” se traduciría inexorablemente en la creación de una figura de peligro abstracto inadmisible desde el punto de vista de la CCABA (art. 13.9) y de lo establecido por el art. 1º de la ley 10.-

Ello por cuanto es factible suponer que por la contextura física de un sujeto, por sus costumbres o por otros factores, la ingesta de alcohol por arriba de la graduación indicada pueda no disminuir su capacidad para conducir así como también es posible imaginar el caso inverso. La utilidad entonces de la adopción del parámetro sub-examine, radica en que, además de ser funcional a una máxima taxatividad interpretativa -y en consecuencia al principio de legalidad-, obligará al juzgador, en caso de darse alguno de los casos especiales imaginados, a fundar su apartamiento de aquella guía interpretativa so pena de tacha de arbitrariedad.-

III.2) El sistema de valoración de las pruebas.-

Invirtiendo el orden de los agravios del acusador – en su formulación original sostuvo que la arbitraria valoración de la prueba condujo a la magistrada a adoptar un parámetro objetivo -, éste criticó también el fallo al entender que la interpretación del art. 74 CC sobre la base del art. 48, inc. a de la Ley 24.449, obligaría a recurrir indefectiblemente al dosaje de alcohol para tener por configurado el tipo. De este modo, según la línea de sus argumentos, se volvería al régimen de las pruebas legales.-

Esto no es así y el equívoco se advierte claramente si se inspecciona un poco más en el significado de los sistemas de valoración probatoria que el acusador considera en pugna.-

El sistema de las pruebas legales, característico de un proceso inquisitivo -cuyo fundamento político radicó en la idea de jurisdicción como poder delegado por el príncipe-, consistió en la determinación legal de los elementos probatorios con los que se debía contar para estimar como cierto un hecho. En este sentido, se reemplazaba la convicción personal (íntima) del juez, por la tiranía de la ley que, en abstracto y por anticipado, sin relación con el caso concreto determinaba su solución. Lo cierto es que el sistema no podía funcionar sin la autorización para obtener la confesión compulsivamente mediante la tortura, centro de gravedad de la investigación, y la regulación probatoria sólo cumplía el fin de requerir mínimos recaudos para posibilitar el tormento. De esta manera, lo importante políticamente no eran las condiciones de plena prueba, sino las de la llamada semiplena, que abre paso a la tortura.6

El de la libre convicción o sana crítica racional, típico de los procesos de tipo inquisitivo-reformado, implica la valoración de la eficacia conviccional de la prueba con total libertad, pero respetando, al hacerlo, los principios de la recta razón, es decir, las reglas de la lógica, los principios incontrastables de las ciencias y la experiencia común. Este sistema exige motivar las resoluciones, para lo cual se requieren dos procedimientos intelectuales: la descripción de la prueba y su valoración crítica tendiente a evidenciar su idoneidad para fundar la conclusión que en él se apoya.7

La falacia de la argumentación del Fiscal parte de dos cuestiones: la primera, de deducir de la exigencia de un parámetro objetivo de interpretación legal la imposibilidad de prescindir de un determinado medio de prueba;; la segunda, de que la exigencia por parte de la magistrada de un dosaje de alcohol para determinar el grado de alcohol en sangre responda a un sistema tasado de valoración probatoria.-

Ambos yerros se confunden en la interpretación realizada por el acusador. En efecto, tal como se expuso precedentemente la existencia de aquél parámetro objetivo no impide que, de acuerdo a las circunstancias del caso, sea dejado de lado debiéndose fundar las razones del apartamiento. En este sentido, puede imaginarse una situación en la cual, pese a haberse realizado el dosaje y determinado el exceso de los 500 miligramos de alcohol por cada litro de sangre, el supuesto infractor se encuentre lúcido y en perfectas condiciones para conducir. Aquí, las probanzas de esta última circunstancia serán las que prevalecerán y que fundarán el abandono del baremo indicado. Sin embargo, puede imaginarse un caso distinto. Supongamos que no se realizó dicha prueba, pero que, pese a ello, sobre la base de las demás probanzas recolectadas, sea posible sostener sin duda alguna que el presunto infractor se encuentra en un estado que hace suponer el exceso del parámetro y, en consecuencia, la intoxicación etílica. En esta hipótesis, por supuesto, el juzgador deberá fundar muy cuidadosamente cómo ha arribado a esta convicción y por qué está habilitado a prescindir de la medida omitida.-

De lo expuesto se sigue que, sin perjuicio de que el dosaje mencionado sea la forma ideal de probar el exceso en el parámetro, ello no implica per se que acreditada esta última circunstancia haya de sostenerse sin admitir prueba en contrario el estado de intoxicación alcohólica, o que, omitida, no pueda fundarse la responsabilidad del sujeto sobre la base de otros elementos.-

Estas consideraciones conducen al segundo yerro adelantado. En efecto, la ley no especifica que la única forma de probar el estado de intoxicación etílica sea la práctica de un dosaje de alcohol que demuestre el exceso del parámetro de la ley 24.449, ni tal norma ha sido creada pretorianamente por la magistrada. Adviértase que fue a la luz de las reglas de la sana crítica que ésta ha arribado a una solución absolutoria.-

Sucede que del razonamiento desarrollado en la sentencia atacada, se desprende claramente que la Juez dio una importancia de peso al dojase para evaluar el exceso del parámetro objetivo de interpretación conforme a las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia. Sin embargo, ello no implica que le haya asignado un carácter de “probatio probatissima”. Al contrario, si se tiene en cuenta el contexto en que la magistrada realizó esta aserción, puede deducirse sin mayor dificultad que tuvo en cuenta como pauta determinante de la solución absolutoria la omisión de dicha prueba no por su mera ausencia, sino ante la falta de convicción que le proporcionaron los demás elementos recolectados.-

Así, entendió que las apreciaciones de los testigos, tal como ellos mismos lo explicitaron en el debate, eran “subjetivas” y que Sung Joon Park, al declarar, negó haber consumido bebidas alcohólicas que afectaran su capacidad para conducir. Ante la orfandad probatoria mencionada fue que la magistrada consideró imprescindible, en este caso, probar, por medio de un dosaje, el exceso en el parámetro referido y de esa forma, corroborar aquellas apreciaciones personales, arribando así a un estado de convicción que elimine toda duda. Y justamente por no haber podido despojarse de esta última, decidió absolver al perseguido por el principio del “in dubio pro reo” (arts. 6 y 9 ley 10).-

A la luz de todo lo expuesto, cabe concluir entonces que la remisión a un parámetro objetivo de interpretación no sólo es viable, sino que, además, resulta constitucionalmente exigible, y que la Sra. Juez al valorar la prueba se ajustó a las reglas de la sana crítica racional, imponiéndose entonces la convalidación de la sentencia apelada.-

En orden a ello, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia obrante a 72/81 en cuanto ABSUELVE a Sung Joon Park por el hecho motivo de reproche.-

Tómese razón, notifíquese por nota a la Fiscalía de Cámara, por cédula a la defensa y oportunamente devuélvanse las actuaciones a primera instancia. Sirva lo proveído de muy atenta nota de remisión.-

Fdo.: Dr. Pablo A. Bacigalupo – Dr. Fernando Bosch – Dra. Marcela De Langhe

1 Maier, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal”, T I, Fundamentos, Ed. Del Puerto S.R.L., 2º Edición, 1º reimpresión, Buenos Aires, 1999, ps. 722/723.-
2 Vid. en este sentido, el voto del Dr. Maier en la causa “Iwán Félix Jonás s/ art. 72 del Cód. Contravencional s/ Recurso de Inconstitucionalidad”, TSJ, 9/8/00 – c/nº 358/00).-
3 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Derecho Penal, Parte General”, EDIAR Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Buenos Aires, 2000, ps. 110 y ss.-
4 Como ejemplo a esta posible interpretación, ha de citarse un fragmento de la argumentación del Fiscal de grado en oportunidad de alegar. Allí al fundar su conclusión de que la intepretación de la extensión del art. 74 CC ha de estar libre de todo parámetro objetivo, sostuvo: “…Esto no lo hizo necesario nuestro Código Contravencional al establecer que esa sustancia que ingirió – alcohólica o cualquier otra – tiene que afectar su capacidad de conducir en forma idónea…” (ver acta de debate, específicamente fs. 78 vta.).-
5 Ver nota Nº 2.-
6 Maier, Julio B.J, “Derecho Porcesal Penal”, Tomo I, Fundamentos, Editores Del Puerto, 2º edición, 1º reimpresión, Buenos Aires, 1999, ps. 321 y 448.-
7 Cafferata Nores, “La prueba en el proceso penal” – con especial referencia a la ley 23.984 -, Ed. Depalma, 3º edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, 1998, ps. 46/47.//-

Por último en junio de 2005 en la causa  “Martinez, Marcelo Héctor s/ infracción art. 74 CC – Apelación” la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma  de Buenos Aores- Sala I -pronunció qu el test  de alcoholemia no puede ser considerado como una declaración contra sí mismo. Art. 74 CC: Ilícito de peligro. Carácter preventivo. Momento consumativo (con anterioridad al menoscabo efectivo del bien jurídico).  El fallo resolvió:

///la ciudad de Buenos Aires, a los 22 días del mes de junio de 2004, se reúne la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, integrada por los señores Jueces José Sáez Capel, Elizabeth Marum y Marcelo Pablo Vázquez, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa oficial contra la sentencia de fs. 70/73 vta. dictada en la causa Nro. 21881-JC/03, Expte Nro. 073-00-CC/2004, “Martínez, Marcelo Héctor s/ art. 74 del CC”, de que la RESULTA:

1º )) Que a fs.70/73 vta., la señora Jueza Dra. Graciela Beatriz Dalmas, dicta sentencia en la que tras rechazar los planteos de nulidad formulados por la defensa, condena a Marcelo Héctor Martínez, de las demás condiciones personales obrantes en el legajo, a la pena de apercibimiento más la de instrucciones especiales, por considerarlo autor contravencionalmente responsable de conducción riesgosa, en los términos del artículo 74 del Código Contravencional de la Ciudad.//-

2º) Que a fs. 74/85 la defensa interpone recurso de apelación. En él reitera la nulidad oportunamente incoada ante la “a quo”. Insiste en que su ahijado procesal no fue informado de su derecho a negarse a realizar la prueba de alcoholemia lo cual atenta contra el artículo 18 de la CN y 10 de la local, que no () se dio aviso “a este defensor que se le iba a realizar a mi defendido un test de alcoholemia” impidiéndole informar al imputado de su derecho a negarse a que le realizaran la prueba.-

Manifiesta que corresponde sobreseer el procedimiento y el archivo de las actuaciones por no existir un canal independiente de investigación por el que se pueda demostrar en la audiencia de juicio que su defendido se encontraba conduciendo en estado de ebriedad. Se ocupa luego de desmerecer el acta de comprobación por tratarse de copia simple, “sin valor alguno”, en desconocimiento de los institutos del derecho contravencional. Dice que una “notitia criminis” no puede erigirse en elemento de convicción “per se” sino que debió merecer investigación por la Fiscalía, cosa que no ocurrió.-

Expresa que “el legislador al sancionar la ley 10 no construyó la prohibición a la que se refiere la norma que subyace en el articulo 74 del CC referenciándolo a la ley de tránsito …”, que es incorrecto que la jueza lo haga y “si lo hace no aplica la ley contravencional sino la de tránsito”. Descarta el valor de la prueba testimonial del cabo de la prefectura Castillo “ya que la gráfica que se le hace reconocer no le pertenece ya que se trata de una distinta a la de su puño y letra…”. Centra su atención en que la juez “niega y afirma a la vez el valor de la ley 24449 como referencial para resolver el caso”. La niega, dice, cuando le asigna valor a la graduación que ella determina como para tener acreditado el hecho contravencional. La afirma, cuando le otorga a la “presunción” que ella establece un valor determinante para tener por acreditada la conducción riesgosa en los términos del artículo 74 del CC.-

Se agravia, además, por el hecho de haber impuesto costas, alegando que la señora Juez lo hace sin fundamentación alguna. Finalmente formula reservas recursivas por ante el Superior Tribunal de Justicia y por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-

3°) Que a fs. 93/95vta, el señor Fiscal de Cámara realiza una descripción sobre la legalidad de la aplicación de la ley de tránsito en el ámbito de nuestra ciudad y dictamina que el recurso de apelación no es apto para habilitar la competencia de esta Cámara por lo que propugna confirmar la resolución de la Magistrada interviniente. Comparte y hace suyos los argumentos expuestos por la misma y sostiene la legalidad del proceso.-

4°) Que a fs.98/101vta. la Defensoría contesta la vista conferida y bajo el acápite de “mejora de agravios” refiere que el dictamen de la Fiscalía no se manifiesta, en su punto IV, sobre la nulidad que solicita sobre estas actuaciones que dice, “recoge parcialmente sus agravios”. Discurre sobre la normativa aplicada a su ahijado y acerca del desconocimiento que realiza el fiscal de la vigencia del recurso de apelación y señala que no aporta elementos dignos de ser considerados por esta Cámara. Reitera las reservas de los recursos de inconstitucionalidad y federal.-

5°) Que tras deliberar y sometido el recurso a estudio del Tribunal, se formularon y votaron las siguientes cuestiones: Primera ¿es admisible el recurso de apelación concedido? Segunda ¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?

El Dr. José Saez Capel dijo:

PRIMERA CUESTIÓN

El recurso impetrado satisface los extremos de los artículos 50 y 51 de la ley 12, por haber sido interpuesto por escrito fundado dentro del quinto día de notificada la sentencia en crisis, por lo que cabe concluir que el mismo ha sido correctamente concedido.-

SEGUNDA CUESTION

Resulta pertinente señalar la importancia institucional de lo que finalmente se resuelve en la materia puesto que reviste significación para los controles preventivos de seguridad de tránsito destinados a la detección temprana de intoxicaciones por alcohol en los conductores de vehículos a motor.-

El régimen vigente en la ciudad es la ley nacional de tránsito 24449, originalmente admitida en la OM 50292 que no fue derogada por la ley 1217. Dado este ordenamiento, la interpretación que realiza la defensa para sustentar su agravio es diametralmente opuesta a la correcta inteligencia de las normas que informan la materia. Ello es así porque al sancionarse la ley 10 ya resultaba de aplicación en nuestra urbe la ley de tránsito, por lo cual la conducta ilícita construida en el artículo 74 debe ser entendida y compaginada con aquella, en función de la debida armonía que debe guardarse para interpretar las normas jurídicas que solo puede ser alterada cuando se presente flagrante contradicción entre ellas, situación que no ocurre en autos.-

Por otra parte esta Cámara, en su anterior composición, se ha pronunciado respecto de esta incardinación de la ley nacional de tránsito y más precisamente con el artículo 72 del decreto reglamentario 779/95 sobre forma de acreditación del grado de intoxicación alcohólica (Causa Nº 995/98 – “Muszkiet, Mariano Carlos s/art. 74 – Conducción Riesgosa”, Causa Nº 571 -CC/2000 “Sabastta, Juan Ignacio s/ Art. 74”, Causa Nº 047-CC/99 “Wolosowics, Pedro Simón s/ art. 47”)

A pesar de que los agravios de nulidad fueron producidos y diferidos hasta la etapa procesal del juicio propiamente dicha (fs.52) y resueltos en forma desfavorable a su propósito durante de la audiencia de juicio, previo al dictado de la sentencia definitiva, fs. 63 vta, el distinguido letrado continúa invariable en su invocación en esta instancia.-

Tampoco es cierto, como alegremente se sostiene, respecto a la actitud del legislador local respecto al tipo contravencional, en la que se ha adecuado la conducta de su ahijado procesal. En efecto, la conducción riesgosa del artículo 74 no es más que la tipificación de la norma que prohíbe conducir vehículos automotores en estado de alcoholización, más allá de que se pueda disentir respecto al bien jurídico tutelado en el capítulo IX de la ley 10.-

Antes de entrar en la consideración de los agravios que aprecia nulificantes y por los que recurre debemos puntualizar que es principio legal y jurisprudencial pacífico que la declaración de nulidad está presidida por la detección de notorias irregularidades procesales que afecten la sentencia misma por notoria alteración a las reglas de la sana critica.-

El agravio que pretende la nulidad planteada por el señor defensor trata de ser sostenido en que su prohijado no fue informado de su derecho a negarse a realizar la prueba de alcoholemia requerida por un funcionario de la ciudad toda vez que ello atenta contra los principios constitucionales instituidos por la Constitución Nacional en el articulo 18 y 10 de la local de que “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”.-

Ni de la declaración testimonial (fs. 20) ni del acta de la audiencia de juicio se puede desprender, tan siquiera, que el imputado haya sido obligado a realizar la prueba de alcoholemia requerida. El mismo expresó en esta última que “no tenía por que negarse”, que “le dijeron por favor que soplara”, amen de expresar que “no recordaba” (fs.64) haber sido informado previamente que del resultado podría devenir en imputado (fs.64vta.). La aspiración del pretensor se encuentra, por lo tanto, harto invalidada. En el caso de autos se tiene por acreditado el cumplimento de los artículos 73 sobre “control preventivo” y 72 sobre “retención preventiva” de la ley 24449. Por el primero se impone una obligación legal a todo conductor de “sujetarse a las pruebas expresamente autorizadas, destinadas a determinar estado de intoxicación alcohólica” en tanto que el segundo prescribe tal inmovilización cuando “sean sorprendidos in fraganti en estado de intoxicación alcohólica”.-

La conducta tipificada en el articulo 74 del CC debe considerarse una contravención de peligro concreto, que está destinada a evitar que los conductores del vehículo a motor, que lo hagan bajo parámetros superiores de alcohol en sangre, que comprometan su propia vida, la de sus acompañantes y terceros.-

Por lo demás, en medicina legal, están sumamente estudiados los tiempos de reacción al alcohol, así hasta 0,30 gs. de alcoholemia no aparecen efectos clínicos mensurables, por lo que la generalidad de las personas pueden ingerir 300 gs. de vino o 60 de whisky, sin que se altere su fisiología.-

Acercándonos a los 0,50 centigramos de alcoholimetría, ya se advierte un alargamiento del tiempo de reacción o equivocaciones situacionales, alteración de la capacidad de elegir. De ahí hasta 0,73 por mil, el alargamiento del tiempo de reacción acústica es del 0,38 % y se aconseja adoptar medidas precautorias con quien conduce en ese estado o etapas superiores de intoxicación, pues a partir de 0,73 por mil, se dificulta la percepción simultánea de dos o más objetos, el campo visual periférico sufre perturbaciones por lo que de esa manera, una persona normal, no puede distinguir el juicio de prevención, impidiendo la ejecución de maniobras convenientes para conjurar situaciones de peligro como frenar, girar, sortear obstáculos, etc. (CABELLO, V. P. – Psiquiatría forense en el proceso penal. Tomo II – A, página 174/5. Buenos Aires. Editorial Hammurabi , 1982).-

Y si bien las tasas por mil de alcoholemia oscilan de 0,30 gs. en la República Checa hasta 1,50 en USA, tanto la British Medical Association, como la OMS, al igual que nuestro sistema, admiten que, pasados los 0,50 por litro, existe una significativa disminución de la aptitud para conducir. Si ello es así, el distinguido letrado no puede seriamente sostener que debería habérselo convocado para efectuar ese examen de alcoholemia, cuando él no puede desconocer que la metabolización en el ser humano es de 0,15 por hora, con lo que pasadas las 24 horas desde la ingesta, esta desaparece totalmente. Ello así, por que, la concentración de la hemoglobina ligada al acetaldehído, tiene una importancia fundamental en la eliminación del alcohol.-

Parece olvidar el esforzado defensor que, a partir del concepto de prueba y pericia, no deben confundirse sus términos, tal como acertadamente nos enseñara Alfonso Quiroz Cuarón en su Medicina Legal. 7ª edición. México DC. Editorial Porrúa, 1993. Los medios de prueba son instrumentos que sirven para obtener los elementos necesarios que, utilizándolos, pueden llevar a la conclusión de que un determinado hecho está o no probado.-

Lo que sirve para probar, es la prueba, el dictamen del perito, en el caso, el análisis de la alcoholemia, pero ella no puede hacerse por cuestiones fácticas en presencia del defensor o su perito, por la sencilla razón que no existe proceso aún, y como consecuencia no hay contradicción.-

El dosaje no se trata técnicamente de un dictamen pericial, que sí le habría dado la razón al defensor, no se trata de un experto, con título profesional, que emiten un dictamen, sino de la mera constatación química-mecánica, del grado probable de alcoholización que tiene el conductor en ese preciso momento. Dar la razón al letrado importaría hipotéticamente que, cada agente del orden que realiza estas constataciones debería ser acompañado por otro perito y un defensor, por si se diera el hecho, lo que obvio es, escapa a todo razonamiento cartesiano.-

En la alcoholemia, empleada como test para el consumo, sólo detecta la presencia de alcohol en el aire aspirado, sin intervención de perito químico alguno, emitiendo el aparato el ticket como el obrante en el proceso. No obstante ello este procedimiento se ha vuelto más fiable que el uso del etilo metro.-

Además, cabe recordar, que se ha admitido que “la garantía consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional – nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo- es particularmente estricta en la órbita del proceso, en razón de estar en juego -salvo excepción- uno de los bienes jurídicos superiores – la libertad -, de todos modos se ha entendido que no conculca la garantía en cuestión la exigencia de colaboración del sospechoso para tomarle impresiones digitales, participar de rueda de presos para su reconocimiento, realización de inspecciones corporales y pruebas de alcoholemia” Conf. C. S. J. de Santa Fe, en causa “Atieni, Margarita c/ Lagos, Carlos L. s/ Filiacion – Recurso de inconstitucionalidad. Quejas admitidas, Expte. N. 703-90, rto. 19/9/91.-

La contravención por conducción riesgosa se materializa con el potencial gobierno anómalo del imputado en el manejo de un automóvil cuya condición jurídica está presidida por la responsabilidad objetiva del riesgo agravado por su estado de alcoholemia. “Es incuestionable que el automóvil es una cosa riesgosa, por lo tanto los daños derivados de la circulación automotriz entran en la órbita de la responsabilidad objetiva”(Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, Iribarren-Barraguirre-Falistocco-Vigo Lazzari de Milanesi, Nora c/ Messulam, Miguel Angel y otros s/ Recurso de Inconstitucionalidad. Daños y perjuicios, Expte. CSJ No. 629-97, 5/8/98)

El “test” de alcoholemia realizado – por un procedimiento no invasivo – no puede ser interpretado como una declaración contra sí mismo puesto que no es una declaración sino que es prueba que destruye la presunción de inocencia al constatarse “in franganti” que el encausado se hallaba con un nivel alcohólico en sangre por encima del admitido por la ley. En consecuencia la invocación al artículo 296 del CPPN para sancionar de nulidad el proceso en esta motivación tampoco es procedente.-

El plexo probatorio sobre el que se pronunció la Judicante de Grado estuvo constituido por un acta de comprobación, constataciones de niveles de alcoholemia, declaración testimonial del encartado, del preventor, del agente de la ciudad encomendado para realizar “alcotest”.-

Si bien las facultades de selección y valoración de las pruebas son de atribución exclusiva del tribunal de juicio (“Código Procesal Penal de la Nación, Francisco J. D’Albora, Abeledo Perrot, cuarta edición, 1999, pág. 715) dada la entidad nulificadora que pretende la Defensa oficial, es conveniente ocuparse de las relevantes.-

Respecto de la primera corresponde decir que ya se trate de acta de faltas o contravencional no son instrumentos que demanden solemnidades por cuanto se trata simplemente comunicaciones de “notitia criminis”, imprescindible para que la Fiscalía inicie la investigación si considera que no corresponde acogerse al archivo de las actuaciones (art. 39 de la LPC)

De fs.13, se desprende que el fiscal procedió a partir de esa “noticia” a ordenar medios de prueba que son los que sustentaron el Requerimiento de Juicio. La protección de los derechos del endilgado se ve reflejada en forma explícita en su declaración testimonial (fs. 20) donde estuvo presente la defensa oficial que aceptara, habiendo esta desempeñado un rol pronunciadamente activo.-

No es procedente el agravio de la Defensa en cuanto manifiesta la necesidad de su intervención previa y menos aun en la forma en que elabora su motivación. Dice que “no se dio aviso a éste defensor (resalto propio) que se le iba a realizar a su defendido un test de alcoholemia” (fs.78).-

Con tal afirmación apuntó a restringir el derecho del endilgado a elegir entre defensor de confianza u oficial (art. 3 de la LPC) adjudicándose, además, este rol en su propia persona, en oposición palmaria con los artículos 75.22 de la Carta Magna 10 y 13 de la local.-

No puede prosperar el agravio de la invalidez documental del “ticket” de alcoholemia toda vez que, a contrario de lo que señala la Defensoría en ningún momento el imputado dijo que no conducía el automóvil detenido para el “control preventivo” ni negó que se le hubiera efectuado la prueba de marras. Por el contrario reconoció el acta de fs. 5 – que la Defensa sostiene que carece de valor como pieza de convicción” (fs. 80 vta) – y el hecho de habérsele realizado la comprobación (fs.64). Paradójicamente es la propia apelante la que así lo admite (fs.81) con lo cual autodestruye su argumentación privándola de congruencia.-

Respecto de las costas, no es necesario, “… que el juez exponga las razones de su aplicación;; corresponde adoptar como pauta el principio objetivo de la derrota” (CNPC, Sala III, B.J.,nro 5 y pag. 72; ídem, cita de D’Albora, pag. 919). Además, tal como claramente surge de lo normado por el artículo 14 de la LPC las misma se imponen al condenado o condenada, si bien ellas pueden ser disminuidas al arbitrio de la juzgadora, en los términos del artículo 14 in fine ibídem, siempre enmarcada en el principio constitucional del artículo 12 inciso 6.-

En síntesis, la formulación recursiva del señor defensor, no pasa de ser una mera discrepancia con la apreciación de las circunstancias del caso e interpretación de derecho procesal, admitida por la propia defensa técnica en su escrito de apelación (fs. 62) y una inadecuada articulación de motivaciones.-

Por otra parte se nota particular esmero en la tarea efectuada por la señora Magistrado, Dra. Graciela Dalmas, que efectúa una meticulosa arquitectura del dispositivo de su sentencia, ajustado a las exigencias que el ordenamiento jurídico impone para su validez: realizó el examen ordenado del material recopilado, conforme la realidad objetiva y con sometimiento a una valoración racional y fundada en la lógica.-

En tanto que el monto de la sanción aplicada es coherente con el grado de culpabilidad del condenado, por lo que la debemos considerar adecuada al injusto cometido.-

Por ello y en mérito del acuerdo que antecede y normas legales citadas, voto por: I Confirmar la sentencia de fs. 70/73 vta. , en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas. II. Tener presente las reservas recursivas extraordinarias que se formulan.-

La Dra. Elizabeth Marum dijo:

PRIMERA CUESTIÓN
En cuanto a la admisibilidad del recurso adhiero al voto que antecede.-

SEGUNDA CUESTIÓN
Planteos de la defensa.-

a) Agravios sustentados en la nulidad del procedimiento.-

El defensor considera que el procedimiento es inválido desde su inicio por afectar las garantías constitucionales que prohíben la autoincriminación y el respeto de negarse a declarar contra sí mismo (art. 18 CN) y la de ser asistido en todas las instancias del proceso por un defensor de confianza. Basa tal aserto en que se ha compelido a su defendido a “soplar” una boquilla sin advertencia de los derechos que lo asisten. Agrega que el comprobante de fs. 6 se obtuvo bajo apercibimiento de labrarse acta de comprobación en el cual conste su negativa y la retención de su vehículo. Es decir que para el caso de no soplar y de no contar con persona que quiera conducir el vehículo, no podía disponer de él hasta que no se allanara a soplar; determinándolo a realizar actos que en plena disposición de sus derechos no hubiera consentido. A su juicio, ello resulta violatorio del art. 13 inc. 3 CCBA que dispone que son nulas las pruebas que se hubieran obtenido en violación de garantías procesales. Agrega que su defendido no fue informado de su derecho a negarse a realizar la prueba.-

Previamente, cabe aclarar que toda vez que estas nulidades fueron oportunamente planteadas y resueltas por la Sra. Jueza, la nueva introducción de estas cuestiones por parte del defensor, debe ser analizada como una apelación de aquel decisorio contenido en la sentencia definitiva.-

De las constancias del procedimiento, de los dichos de los testigos Castillo y Gimenez y de los del propio imputado, se desprende que Martínez no ha sido obligado a practicar la prueba cuestionada, sino que prestó consentimiento a tales efectos. En efecto, no existió por parte del personal interviniente un ardid o engaño a Martínez tendiente a obtener la realización de la prueba en cuestión en contra de su voluntad. Ni siquiera un silencio por parte de aquéllos que permita afirmar que el imputado practicó la medida desconociendo su finalidad. Todo lo contrario, fue informado del objeto de su realización y prestó conformidad para ello. Así Martínez expresó durante el debate que le informaron que se trataba de un control de alcoholemia y le dijeron si podía soplar el aparato. De modo que ninguna duda cabe que cuando el imputado realizó la prueba cuestionada sabía que se trataba de un control de alcoholemia.-

Ahora bien, en punto a lo alegado por el defensor referido a que su asistido fue compelido a realizar la prueba, es dable afirmar que las consecuencias que le advendrían en caso de negarse a llevar a cabo la prueba, señaladas por la defensa -labrado de acta de comprobación e imposibilidad de conducir el vehículo-, no permiten afirmar que son inconsecuentes con el art. 18 CN o que el consentimiento no ha sido válidamente prestado, porque se trata de las legalmente previstas justamente para evitar el peligro que surge de la conducción de un vehículo en estado de intoxicación alcohólica. En otras palabras, el aviso de empleo de medios legítimos no puede implicar el empleo de medios de coerción o intimidación.-

Posteriormente la defensa alega que su asistido no fue informado de su derecho a negarse a realizar la prueba; este planteo se contradice con el anterior pues, si fue informado de las consecuencias que generan la no realización de la prueba, era porque obviamente sabía que podía no hacerla. El propio defensor afirma que: “no podemos sino concluir que ha conminado al Sr. Martínez advirtiéndole que en caso de no soplar la pipeta se le labraría un acta y se le retendría el vehículo” (fs. 77 vta.). Es decir que, en definitiva, la defensa admite que fue informado de las consecuencias que le traerían no hacerlo y teniéndolas en cuenta, no se opuso pudiendo hacerlo. En tal sentido el propio imputado afirmó durante la audiencia de debate que si hubiera respondido que no realizaría la prueba, cree que no hubiera seguido circulando, que no le dio por negarse a eso y no tenía por qué negarse. Es decir que Martínez sabiendo que si no soplaba la pipeta no podía continuar circulando al mando del volante, optó por soplar.-

Nótese en este sentido que si bien el testigo Giménez no recuerda específicamente este hecho atento la multiplicidad de procedimientos que realiza, refiere que el trámite es siempre el mismo, que se le hace conocer al conductor que se hará el control, le pide que sople en la boquilla y si da positivo debe esperar, llamar a alguien para conducir el auto o puede manejar el acompañante. Que se le advierte a la persona que si pasa el nivel de alcoholemia permitido no puede seguir manejando y que si se niega a soplar se labra acta de su negativa.-

Ahora bien, como se dijo, el consentimiento prestado en estas condiciones no puede considerarse viciado a partir de las consecuencias que prevé la ley para el caso de negativa que sí conocía, máxime teniendo en cuenta que ellas apuntan a prevenir el peligro que la conducta prevista por el art. 74 CC genera para el tránsito. En efecto, frente al riesgo que produce la conducción en estado de intoxicación alcohólica, la ley ha fijado pautas preventivas para proteger lesiones a bienes jurídicos o a otras personas y disminuir el riesgo normal que implica la conducción de un automóvil.-

No cabe prescindir entonces de dicha prueba como postula la defensa, pues ella no ha sido obtenida a través de medios ilegales, como así tampoco cabe quitar validez al acta de fs. 6 sustentada en la violación al art. 18 CN y 13.3 de la CCBA argumentada por el defensor.-

Asimismo, se agravia el recurrente en que no se le dio aviso al defensor que se iba a realizar a Martínez un test de alcoholemia, lo que le impidió controlar la prueba, violándose los arts. 200 y 201 del CPPN.-

Sin embargo, la garantía de ser asistido por un letrado defensor se adquiere desde que la persona reviste la calidad de imputado. Ello así, conforme lo establece el art. 1 de la ley 12 “toda persona imputada como responsable de una contravención, puede ejercer los derechos que este código le acuerda, desde los actos iniciales y hasta la terminación de la causa”. En igual sentido el art. 72 del CPPN se refiere a “… cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso…”.-

En este orden de ideas, este Tribunal resolvió anteriormente (causa nro. 071-00-CC/2004 “Hermida, Ricardo Ernesto y otro s/ art. 42 bis Ley 20.429 (22404) que “todas las garantías constitucionales se ponen en acto desde el momento en que una persona es indicada como autor o partícipe de un hecho punible ante cualquiera de las autoridades competentes para la persecución penal, pues desde ese momento peligra su seguridad individual en relación a la aplicación penal estatal; puede entonces, desde ese momento, ejercer todas las facultades tendientes a posibilitar la resistencia a ese poder penal” (Maier, Julio Derecho Procesal Penal, ed. del Puerto, Bs. As., 2004, p. 548).-

Es evidente que Martínez no revestía al momento de la prueba la condición de tal. El control preventivo llevado a cabo por las fuerzas de seguridad, fue realizado con anterioridad a la imputación efectuada al Sr. Martínez y en atención a una medida preventiva realizada por el Gobierno de la Ciudad.-

Con esta perspectiva la Cámara Nacional de Casación Penal resolvió que “… no es nula la diligencia de indicación fotográfica realizada en sede policial por no haber asistido la defensa del incusado, si la misma fue llevada a cabo con anterioridad a que el ahora enjuiciado se encontrara imputado o detenido, es decir que fuera sujeto de investigación” (Sala II “Miniaci, Rubén Angel s/ recurso de casación, causa nro. 504, del 20/3/96, reg. 72/96).-

El defensor se agravia también sosteniendo que el acta de fs. 5 es inexistente ya que se trata de una copia simple de una actuación administrativa que carece de la firma de su defendido.-

Al respecto, es dable afirmar que la ausencia de un original del acta no implica la nulidad del procedimiento ni demuestra la inexistencia de lo acontecido; por el contrario, la copia allí agregada debe valorarse conjuntamente con las restantes pruebas incorporadas a la audiencia de debate de acuerdo a las reglas de la sana crítica racional, conforme lo ha hecho la sentenciante.-

b) Agravio sustentado en la ausencia de prueba para acreditar la responsabilidad de Martínez.-

La defensa expresa que no se encuentra probado que Martínez haya conducido su vehículo en forma no idónea por efecto de la ingesta de alcohol; a su juicio solo se ha acreditado que conducía un automóvil y que poco antes había tomado alcohol. Ello así porque el acta de fs. 5 es una copia simple, por lo que carece de valor como pieza de convicción en el dictado de la sentencia. Por otra parte la cantidad de mililitros de alcohol por libro de sangre de que da cuenta el acta de fs. 6 no permite demostrar que Martínez conducía su automóvil en infracción al art. 74 CC; a juicio del impugnante no cabe hacer una referenciación a la Ley de Tránsito o su reglamentación. Refiere que los testimonios de Castillo y Giménez no pueden valorarse como fundamento de la condena ya que ambos negaron recordar el hecho; como así tampoco el reconocimiento de firma de fs. 5 realizado por el primero, ya que la gráfica no pertenece a su puño y letra.-

En relación al acta de fs. 5 ya se señaló el alcance que cabe otorgar correlacionándola con las restantes pruebas. El reconocimiento del acta efectuado por Castillo en la audiencia de debate ha sido adecuadamente valorado, pues carece de todo asidero probatorio la afirmación defensista de que la firma no pertenece al nombrado.-

Por otra parte, a diferencia de lo sostenido por la defensa, las cantidades de alcohol en sangre de que da cuenta el acta de fs. 6 “0,82 POR MIL”, permiten afirmar que Martínez cometió una conducta riesgosa, conduciendo el vehículo en circunstancias que disminuían su capacidad para hacerlo en forma idónea. Así, Vicente Cabello afirma que “Entre 0,50 y 1 gr. por mil, los autores ubican el estado de pre-ebriedad. Hasta 0,50 grs, en la mayoría de los casos no aparecen efectos clínicos ostensibles, por ejemplo, alguien podría beber 15 grs. de alcohol contenidos en medio litro de cerveza sin demostrar signos de ebriedad, ni aún ante pruebas neuromotoras. Recién al acercarnos a 0,80 grs. o al gramo por mil aparecería el alargamiento de los tiempos de reacción cuantitativa visual y motoras, sólo evidenciable a la explotación técnica”. Agrega que los estados de pre-ebriedad adquieren gran importancia médico legal en el tránsito rodado (Psiquiatría Forense en el derecho penal, Hammurabi, Tomo II-A, pág. 106).-

Siendo ello así la cantidad de “0,82 POR MIL” que informa el acta de fs. 6 indica que conducir en tales condiciones es subsumible en el art. 74 CC, pues dicho nivel de alcoholemia produce efectos concretos en la capacidad de reacción de los individuos.-

c) Agravio basado en la interpretación errónea del art. 74 CC.-

La defensa afirma que no está probado que Martínez haya ingerido alcohol en forma suficiente como para intoxicarse de tal forma que ello le impida, por la disminución efectiva de su capacidad psicomotriz, gobernar el automóvil en forma idónea. Agrega que la presunción establecida en el decreto reglamentario 779/95 referida a que por encima de los 0.8 por mil, las personas no se encuentran en condiciones de conducir rodados no resulta aplicable para tener por acreditada la conducción riesgosa descripta en el art. 74 CC.-

Al respecto cabe tener en cuenta que el bien jurídico protegido por la norma al punir la conducción riesgosa es la seguridad de los transeúntes y los demás conductores. Dicho bien jurídico pone en claro cual es la finalidad que tiene en mira la ley al tipificar esta conducta: prevenir la lesión o puesta en peligro de otros bienes jurídicos, en atención al riesgo que implica la conducción en las condiciones allí descriptas.-

El peligro cierto exigido por el art. 1 de la ley 10 impone advertir que frente a la falta de toda posibilidad concreta de afectación del bien jurídico la conducta resulta atípica, siempre que la producción del peligro para el objeto de protección previsto por el tipo haya sido absolutamente excluida. Sin embargo, a diferencia de lo que sostiene el defensor, ese no es el caso de autos en el que el peligro ha sido probado conforme se demostrara precedentemente. Se trata de un peligro constatable, verificable o evaluable empíricamente, pues no parte de considerarse en abstracto solo el contenido de la prohibición, sino que se apoya en las características del comportamiento prohibido, realizado por el imputado (Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 472). No debe perderse de vista que como todo ilícito de peligro tiene carácter preventivo, es decir que se consuma en un momento anterior al menoscabo efectivo del bien jurídico, si bien exige una efectiva puesta en peligro del mismo que en el caso ha sido comprobado, a partir de los efectos que produce el dosaje de alcohol en sangre que registraba el imputado.-

No se trata, entonces, de hacer aplicación de una presunción legal, contenida en la ley de tránsito, sino de destacar que conforme el resultado del alcotest y a partir de lo que la doctrina indica acerca de cuales son las consecuencias de poseer determinadas cantidades de alcohol en sangre, es decir de una ponderación global de los hechos teniendo en cuenta la información que aporta la medicina legal en este punto, para así arribar a una solución justa, puede concluirse que Martínez conducía con disminución de su capacidad para hacerlo en forma idónea.-

Por último y en cuanto a la posible lesión de derechos del imputado que fuera alegada por la defensa, en violación al art. 19 de la C.N. en cuanto establece que “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados…”, cabe afirmar que este principio pone como límite a la libertad en las acciones privadas de los hombres, que no perjudiquen a un tercero. Es que la obligación de no dañar a terceros involucra la obligación de no exponer voluntariamente a otro a un daño cierto o peligro concreto, teniendo en cuenta que los controles de alcoholemia son realizados en aras de salvaguardar la seguridad pública, aunque impliquen una restricción de derechos indispensable en tutela del interés público.-

Por las razones expuestas voto por: 1) Confirmar la sentencia de fs. 70/73 en cuanto: I. Rechaza los planteos de nulidad formulados por la defensa; II. Condena a Marcelo Héctor Martínez como autor de la contravención de conducción riesgosa prevista en el art. 74 CC, por el hecho ocurrido el 22/2/03 a la hora 3.37 en la Avda Cecilia Ghierson entre Eduardo Madero y Alicia Moreau de Justo de esta ciudad, a la pena de apercibimiento con mas la de instrucciones especiales consistente en la asistencia y aprobación de un curso en la Escuela de Educación Vial de la Dirección de Educación Vial y Tránsito del Gobierno de la Ciudad de Bs. As., con costas. 2) Tener presentes las reservas recursivas formuladas por la Defensa.-

El Dr. Marcelo Pablo Vázquez dijo:

PRIMERA CUESTION
En cuanto a la admisibilidad del recurso, adhiero a los votos precedentes.-

SEGUNDA CUESTION

1) Los fundamentos expuestos para rebatir los agravios de la defensa, brindados en su voto por la Sra. Juez de Cámara Elizabeth Marum, provocan mi adhesión.-

Sólo parece oportuno señalar, afianzado el concepto sobre el momento a partir del cual debe ser considerado como tal el imputado de acuerdo a los hechos del caso, que la conducción de vehículos es una actividad reglamentada que, para su control, no puede depender de la existencia de indicios de la comisión de un delito o de una contravención.-

La seguridad en el tránsito y la protección de los derechos de terceros justifica el control preventivo de la policía en función esencialmente administrativa y, en su ejercicio, es necesaria la restricción breve de la libertad de circulación, que no debe confundirse con la libertad física o libertad ambulatoria en sentido estricto.-

Ambos derechos están reconocidos y garantizados en forma separada por los tratados de derechos humanos y es sobre esta base que para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos caen bajo la protección del artículo 5 CEDH todas aquellas restricciones a la libertad ambulatoria en las cuales una persona no está en posibilidad de irse cuando lo decida frente a una indicación policial de permanecer en el lugar, que constituirían situaciones de afectación a la libertad física o libertad ambulatoria en sentido estricto. Lo relevante, entonces, es no sólo la coerción física, sino fundamentalmente la coerción psíquica, entendida como la impresión creada en la persona que no puede irse, y que si lo intenta será retenida por la fuerza (García, Luis “Dime quien eres…..”, La Ley, Suplemento de Jurisprudencia Penal del 19/12/2002, nota a Fallo, página 3).-

En función de lo precedentemente expuesto, ni la interceptación de la que fue objeto el acusado ni la solicitud de prestarse a un control de alcoholemia para el que prestó su consentimiento puede tacharse de ilegítimo.-

Tampoco puede pretenderse que tal diligencia deba ser efectuada con la presencia de un letrado defensor; ello, en primer lugar, porque toda persona que desarrolla una actividad reglamentada se encuentra sometida al control de la autoridad competente para garantizar el desarrollo seguro de esa actividad; en segundo término porque al momento de requerírsele la realización del test pudo optar por no hacerlo; y, por último, que al momento de practicarse el examen no revestía la calidad de imputado de delito o contravención alguna, ya que aquel obedecía a una tarea de prevención general desarrollada por la autoridad competente.-

Sin perjuicio de ello, de rechazarse esta última afirmación y pretender que el acusado ya revestía por este tiempo la calidad de imputado, tengo dicho que los exámenes de alcoholemia en la vía pública constituyen uno de los exámenes técnicos previstos en el artículo 184 inciso 4 CPPN que la prevención se encuentra facultada a realizar en función al perjuicio que cualquier demora puede significar para el éxito de la investigación, no resultando a su respecto aplicables las previsiones del artículo 253 y siguientes del mismo ordenamiento, dado su valor meramente indiciario (Juzgado Contravencional Nº 3, causa 4028/99 “B., H. M.” rta. el 29/4/99 -por entonces a mi cargo).-

Sobre este punto, también la propia Comisión Europea de Derechos Humanos rechazó la supuesta violación de la garantía de incoercibilidad prevista en el artículo 15 de la CE en relación a las pruebas orientativas de alcoholemia como la aquí cuestionada (Sentencia 107/85, citada por Gil Hernández, Ángel “Intervenciones corporales y derechos fundamentales”, Colex, Madrid, 1995).-

2) En cuanto a los restantes agravios, la figura admite tanto el estado de intoxicación como cualquier consumo de sustancias que disminuyan la capacidad de conducir, erigiéndose ambas modalidades en conductas idóneas para poner en peligro cierto el bien jurídico protegido. En esto, sólo parcialmente habré de apartarme de lo afirmado por los jueces preopinantes, por entender que nos encontramos frente a una contravención de peligro abstracto, justificándose su punición por el disvalor de la acción.-

Al respecto, siendo equivalente a la norma en estudio, la figura prevista en el artículo 379 del Código Penal Español, el Tribunal Constitucional ha dicho que “(l)a jurisprudencia ha declarado también que, para que proceda la aplicación del art. 379 del CP, no es necesario demostrar la producción de un “peligro concreto” ni, por supuesto, ningún resultado lesivo, como demandan otros tipos penales, por cuanto el tipo aquí examinado exige únicamente la existencia de un “peligro abstracto” que, en todo, ha de ser real y no meramente presunto (v. SS 19 May. 1982, 7 Jul. 1989 y 5 Mar. 1992, entre otras)” (Tribunal Supremo de España, Sala 2, 22/03/02, causa especial núm. 2710/2000).-

El carácter indiciario del examen orientativo y su resultado deben ser valorados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, que bien aplicadas no pueden desconocer los conocimientos científicos, bajo riesgo de incurrir en defecto de motivación (Bacigalupo, Enrique “La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros estudios”, Ad-Hoc, página 29).-

Es la ciencia la que indica que los valores de alcohol en sangre observados en el imputado al momento de ser interceptado cuando conducía un vehículo por la vía pública, son aptos para influir en la capacidad para desarrollar idóneamente la conducción vehicular; siendo coincidentes en este punto las escalas Sintomática de Greenberg, Valorativa Norteamericana y Valorativa Alemana (Tabasso, Carlos “Fundamentos del tránsito”, Ed. B de F, Buenos Aires, 1998 ). Tal circunstancia afianza la configuración del aspecto objetivo del tipo en estudio, que en su materialidad fuera cuestionado por la defensa.-

Concluído el debate que antecede, el Tribunal, por unanimidad,

RESUELVE:

1°) Confirmar la sentencia de fs. 70/73 en cuanto: I. Rechaza los planteos de nulidad formulados por la defensa;; II. Condena a Marcelo Héctor Martínez como autor de la contravención de conducción riesgosa prevista en el art. 74 CC, por el hecho ocurrido el 22/2/03 a la hora 3.37 en la Avda Cecilia Ghierson entre Eduardo Madero y Alicia Moreau de Justo de esta ciudad, a la pena de apercibimiento con mas la de instrucciones especiales consistente en la asistencia y aprobación de un curso en la Escuela de Educación Vial de la Dirección de Educación Vial y Tránsito del Gobierno de la Ciudad de Bs. As., con costas.-
2°) Tener presentes las reservas recursivas formuladas por la Defensa
Regístrese, notifíquese con carácter de urgente, y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen a sus efectos.//-

Fdo.: Dr. José Saez Capel – Dra. Elizabeth A. Marum – Dr. Marcelo P. Vazquez

Ante mí: Paula I. Vaca – Secretaria de Cámara

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