HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL.Ausencia de propósito homicida. Medio empleado que no debía razonablemente ocasionar la muerte.

La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala IV , de fecha 25/08/2008 se versó sobre la causa de un edema cerebral desencadenado a partir de golpes propinados a la víctima (Art. 81 inc. b del Código Penal), Ausencia de propósito homicida, donde el medio empleado que no debía razonablemente ocasionar la muerte. Resultado previsible, aunque no previsto. 

///nos Aires, 25 de agosto de 2008.//-

AUTOS Y VISTOS:

Motivan la intervención del Tribunal los recursos de apelación deducidos por los Dres. Juan Carlos Palacios (fs. 3129/3148vta.)) contra el procesamiento de XX1 por ser considerado coautor del delito de homicidio preterintencional (fs. 3055/3104 punto I), por los Dres. Carlos A. G. Broitman y Karina A. Karabelnicoff (fs. 3154/3157) contra el procesamiento de XX2 por ser considerado coautor del delito de homicidio preterintencional y la traba de embargo sobre sus bienes y dinero hasta cubrir la suma de $ 300.000 (fs. 3055/3104 puntos I y II) y por los Dres. Maximiliano Rusconi y José Luis Pelli (fs. 3158/3165) contra el procesamiento de XX3 por ser considerado coautor del delito de homicidio preterintencional y la traba de embargo sobre sus bienes y dinero hasta cubrir la suma de $ 300.000 (fs. 3055/3104 puntos I y II).-

Que a fs. 3355, 3360 y 3363 se mantuvieron los recursos interpuestos, a fs. 3416/ expresaron agravios por escrito los Dres. Broitman y Karabelnicoff, y, según surge de las actas de fs. 3925 y 3926 en forma oral lo hicieron los Dres. Rusconi y Palacios.-

Y CONSIDERANDO:

I. De los hechos:

El 9 de abril de 2006 entre la 1.30 y las 2 de la madrugada la víctima se dirigió junto a sus amigos A1 y A2 al kiosco sito en la esquina de las calles Gelly y Obes y Salguero de esta ciudad. En el comercio fueron atendidos por Lucas Martín Linos y mientras se encontraban aún en el lugar se acercó a ellos el grupo integrado por XX2, XX7, XX6, XX10, XX11, XX5, XX8, XX3, XX1, XX4, XX9, XX12 y XX13.-

XX1 aplicó, sin motivo aparente alguno, un golpe de puño desde atrás a la víctima, que impactó en la zona auricular derecha. A partir de allí se generó un intercambio de golpes entre ambos. Mientras se desarrollaba la pelea habrían intervenido en ella otros dos integrantes de aquel mismo grupo, que también lo golpearon. Puntualmente, quien vestía una gorra, buzo blanco y pantalón de jean y era alto, flaco y con cabello negro, le aplicó un golpe en el rostro.-

Después de esta contienda, la víctima y sus amigos huyeron corriendo por la avenida Figueroa Alcorta en dirección a la calle Ortiz de Ocampo, trayecto durante el cual fueron perseguidos por el grupo agresor. Al llegar a la esquina de San Martín de Tours, la víctima cayó al piso, se reincorporó y continuó corriendo, aunque con ciertas dificultades.-

Fue entonces que habría recibido en la espalda el impacto de una piedra que le fue arrojada por uno de los jóvenes del grupo que lo perseguía. No obstante, continuó corriendo, al igual que sus amigos, hasta el edificio sito en la calle Ortiz de Ocampo … del cual había salido inicialmente, en dirección al kiosco.-

Una vez en el edificio de Ortiz de Ocampo …, la víctima, A2 y A1 ingresaron y esperaron la llegada del ascensor en el hall de entrada. La víctima, en ese momento, le refirió a sus amigos que se sentía descompuesto. Mientras tanto se hizo presente en el lugar el grupo que integraban los imputados, que por entonces había convocado la presencia del oficial de policía Luis Villegas, a quien le fue dicho que la víctima o uno de sus amigos había sustraído el celular de XX1, a quien también había golpeado. El empleado de vigilancia del edificio, Alejandro Pablo Pérez, les permitió el ingreso.-

Ya dentro, Villegas tomó a la víctima del brazo, lo arrojó contra el piso, le aplicó puntapiés en las piernas a efectos de separarlas y otro a la altura de las costillas, del lado izquierdo. Simultáneamente, otro de los integrantes del grupo agresor habría aplicado un puntapié en el hombro a la víctima. A continuación Villegas les indicó a A1 y a A2 que también se tiraran sobre el piso y procedió a requisar a los tres. Al tiempo, tomó el celular que llevaba a la víctima y lo exhibió a XX1, quien negó que le perteneciera. El policía le devolvió entonces el teléfono a la víctima, lo tomó por el brazo y le indicó que debía acompañarlo, al igual que XX1. Fue entonces que aquel último desistió de hacer la denuncia y Villegas finalmente se retiró. Para entonces la víctima se mostraba ya agitado.-

De hecho, fue en esta parte de la secuencia de los acontecimientos, en que cayó al piso y presentó signos de dificultad para respirar. Al acudir al lugar una ambulancia del SAME, cerca de veinte minutos después de haber sido requerida, se certificó su fallecimiento.-

II. De las pruebas testimoniales, de las declaraciones indagatorias prestadas por los imputados y demás diligencias practicadas durante la instrucción: La descripción y reseña de los distintos aspectos que dan título a este capitulillo se efectuará de manera conglobada, en función de la situación frente al proceso de los tres imputados cuyo procesamiento viene en apelación.-

1. De tal modo, en punto a la intervención de XX1, los testigos A2 y A1 coincidieron en que el joven de contextura robusta que vestía pantalón de jean y camisa naranja, al que también se refirieron como “el gordo”, fue quien aplicó el golpe de puño inicial en la zona cercana al oído derecho de la víctima (fs. 9/11, 20/21vta., 227/229vta. y 248/253). El oficio enviado por el Instituto Roca detalla la ropa que vestía XX1 a su ingreso a ese establecimiento, entre la que se contaba una camisa color anaranjado (fs. 244). Al momento en que A2 prestó declaración testimonial en sede policial se dejó constancia de que la persona a quien se refirió como “el gordo” se trataba de XX1 (fs. 11vta.).-

El propio XX1, en su indagatoria, admitió haber golpeado a la víctima, aunque aclaró que se trató de una “cachetada con la mano abierta, casi en el cuello” y dio cuenta de que en la pelea ambos intervinientes se aplicaron golpes, a consecuencia de lo cual él mismo resultó lesionado (fs. 162/167).-

Los informes médicos de fs. 41/42, 120 y 268/269 demuestran la existencia de lesiones de carácter leve, puntualmente equimosis, en el párpado inferior y ángulo interno del ojo derecho al igual que en el pliegue del codo derecho de XX1.-

Respecto del golpe inicial por parte de XX1 y de las agresiones recíprocas que le siguieron, se expresaron también en los términos del artículo 294 del código adjetivo XX3 (fs. 171/175 y 1796/vta.) y XX4, quien agregó que fue el propio XX1 el que, al ver el grupo que integraba la víctima, dijo “vamos a pegarle a esos” (fs. 316/319vta. y 1799/vta.).-

Por su parte, XX5, quien prestó igualmente declaración indagatoria, manifestó que XX1 expresó, previo a iniciar la agresión, que su intención era sustraer el celular marca Motorola V3 que llevaba la víctima, y que el golpe lo aplicó en el cuello (fs. 404/408 y 1794/vta.), mientras que XX2 manifestó, al ser intimado también a tenor del artículo 294 del ordenamiento ritual, que XX1 se dirigió “sigilosamente por atrás de la víctima y le pega en la zona de la nuca y la mandíbula del lado derecho, con puño cerrado y desde atrás” (fs. 384/389).-

El informe autopsial de fs. 152/156 registró la presencia de lesiones (excoriaciones y equimosis) en la región supra-escapular derecha, en el tercio distal, cara postero-externa del brazo derecho, en el tercio distal del muslo derecho, cara anterior, en la cara anterior de la rodilla izquierda y en el párpado inferior derecho, no () así en la zona auricular derecha en que, conforme los testigos A1 y A2 habría sido golpeado por XX1. Sin embargo, el propio A2 relató que la víctima comenzó a correr mal a partir del golpe que recibió de parte de XX1 (fs. 227), mientras que A1 aclaró que apenas comenzaron a correr la víctima lo hizo “un poco más rezagado” (fs. 249).-

2. De la intervención en la gresca de XX2, el testigo A2 afirmó que dos integrantes del grupo agresor golpearon a la víctima;; uno de ellos le aplicó un golpe de puño en el rostro y otro en las piernas, y no aportó datos -más allá de decir que “no eran rubios”- que permitieran su identificación (fs. 227vta.). Por su parte, A1 indicó que quien le aplicó el golpe en el rostro y después “le siguió pegando” llevaba un buzo blanco, gorra y pantalón de jean y era alto, delgado y de cabello negro (ver fs. 248vta.). Según exhibe la fotografía de fs. 117, XX2 vestía al momento de su detención una remera blanca, pantalón de jean y llevaba una gorra en su cabeza mientras que las fotos de los otros imputados demuestran que era el único que poseía una gorra (fs. 113/119). Acerca del uso de la gorra por parte de XX2 se expidió también su coimputado XX6, bajo las previsiones del artículo 294 del código ritual, quien ratificó tal situación (fs. 305).-

Contrariamente, XX1, XX4, XX7, XX5, XX8, XX9 y el propio XX6, al prestar declaración en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación, dijeron que fue aquel y no la víctima quien recibió un golpe de puño debajo de un ojo, en la zona del pómulo, de parte de la víctima (fs. 162/167, 302/305vta., 316/319vta., 369/373vta., 404/408, 410/413vta., 606/608, 1794/vta. y 1795/vta.).-

En ese mismo sentido declaró, también a tenor del artículo 294 del digesto adjetivo, el propio XX2, al señalar que la víctima le aplicó un golpe debajo del ojo izquierdo (fs. 384/389).-

Como ya se ha dicho, la autopsia exhibe la presencia de una equimosis violácea de 1.5 cm x 1 cm, con edema subyacente, en el párpado inferior derecho de la víctima (ver fs. 153), precisamente en la zona en que, según los testigos A2 y A1, habría sido golpeada después de desarrollarse la inicial pelea con XX1. En cambio, el informe médico de fs. 43 muestra la ausencia de lesiones recientes y evidentes en la superficie corporal de XX2.-

3. En cuanto a la posición que asumió en el hecho XX3, los testigos A1 y A2 dieron cuenta del impacto de una piedra en la espalda de la víctima en el trayecto de su huida. En efecto, A2 dijo que, tras caer su amigo y reincorporarse, recibió el impacto de una piedra en la espalda que le fue arrojada desde una distancia de cinco a siete metros. Si bien vio volar la piedra no pudo precisar quien la tiró (fs. 9/11 y 227/229vta.).-

Conforme el relato de A1, le fue lanzado a la víctima “un pedazo de baldosa en forma de triángulo” que impactó en su espalda, cerca del cuello (fs. 20vta.). De su inicial testimonio surge que quien tiró esa piedra llevaba remera o zapatillas amarillas (fs. 20vta.) y en la oportunidad de ampliarlo en sede judicial agregó que “era un chico que tenía remera o algo amarillo. No se si era las zapatillas o la remera. Lo que se es que después ese chico lo vi con un buzo azul de Alfa Romeo y abajo la remera amarilla. En el momento de la pelea no tenía el buzo, me parece que lo tenía abajo del brazo” (fs. 249). Del oficio enviado por el Instituto Roca surge que, a su ingreso, XX3 vestía un buzo azul con estampados y bordado y una remera amarilla (fs. 244), mientras que la fotografía que se le tomó al imputado en su detención demuestra que llevaba un buzo azul con la inscripción “Alfa Romeo” en el costado izquierdo y una remera amarilla debajo (fs. 115).-

Por su parte, el hecho de que se hubiera arrojado una piedra en el trayecto de huída contra la víctima fue negado en forma categórica por los imputados XX2 (fs. 384/389), XX7 (fs.369/373vta.), XX6 (fs. 302/305vta. y 1797/vta.), XX10 (fs. 309/313vta.), XX11 (fs. 415/418vta. y 1798/vta.), XX5 (fs. 404/408 y 1794/vta.), XX8 (fs. 410/413vta. y 1795/vta.), XX3 (fs. 171/175 y 1796/vta.), XX1 (fs. 162/167), XX4 (fs. 316/319vta. y 1799/vta.), XX9 (fs. 606/608), XX12 (fs. 939/942vta.) y XX13 (fs. 1133/1136).-

Los encargados de seguridad de los edificios sitos en ese mismo tramo -avenida Figueroa Alcorta n° …, …, … y …-, Atilio Eduardo Eroles Mencione, Carlos Alberto Potenza, Roberto Antonio Rodríguez y Paulo Andrés Sosa, ningún dato relevante pudieron aportar (fs. 554/556, 584/585, 591/592 y 593/594).-

Del mismo informe autopsial de fs. 152/156 no surge la existencia de lesiones en la zona de la espalda mientras que en las prendas que vestía la víctima no se detectaron desgarramientos o roturas compatibles con signos de violencia (ver informe de la División Documentación Personal de la PFA de fs. 1156/1190).-

Y si bien se han ordenado practicar ruedas de reconocimiento de personas entre el imputado y los testigos A2 y A1, no se ha cumplido con ellas a la fecha.-

Ante las disímiles conclusiones que arrojaron los estudios médicos incorporados a la encuesta, serán ellos objeto de análisis en un capítulo aparte, que sigue a continuación.-

III. Del informe autopsial, de los estudios que lo complementan y de las conclusiones desarrolladas por la Junta médica del Cuerpo Médico Forense, por los peritos de parte y por la Junta médica de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires: 1. La autopsia realizada por el médico forense Fernando Trezza concluye en que la muerte de la víctima se produjo por congestión y edema pulmonar y meningo-encefálico. El examen cadavérico arrojó la existencia de cianosis cérvico-facial y del tercio superior del tórax mientras que la inspección traumatológica dio cuenta de la presencia de una excoriación apergaminada de 1.5 cm x 0.8 cm en la región supra-escapular derecha, tres excoriaciones apergaminadas en un área de 5.5 cm x 3 cm en el brazo derecho, tercio distal, cara postero-externa, una excoriación apergaminada de 1.5 cm de diámetro en el tercio distal del muslo derecho, una excoriación apergaminada de 2 cm x 0.8 cm en la cara anterior de la rodilla izquierda y de equimosis violácea de 1.5 cm x 1 cm en el párpado inferior derecho, tercio externo, con edema subyacente (fs. 152/156).-

2. En sede judicial se le recibió declaración testimonial al Dr. Trezza, quien expresó que “desde el punto de vista macroscópico en la necropsia no se objetivaron lesiones externas ni internas idóneas per se como para provocar el deceso. Tampoco se han verificado signos objetivos de alguna patología preexistente que podría haber obrado en tal sentido. Por lo tanto, se ha colocado este diagnóstico como expresión morfológica de una modificación a nivel pulmonar y fundamentalmente a nivel encefálico que por su magnitud de por sí es idónea para producir la muerte”.-

Ante los elementos de juicio de que por entonces disponía, dijo que no podía establecerse “una causal traumática como responsable de esta manifestación cerebral” y fue, entonces, en base a ello y al momento incipiente de la investigación, que estimó como hipótesis más probable la “muerte súbita como consecuencia de una descompensación hemodinámica probablemente por algún trastorno del ritmo cardíaco que llevara al desenlace final”.-

En cuanto a la presencia de la cianosis cérvico facial y del tercio superior del tórax, dijo que un posible factor histiológico que podría haberla generado habría sido de causa clínica “vinculado a diversas alteraciones respiratorias o cardio-respiratorias”. Agregó que en las vistas fotográficas extraídas a los pulmones se observaron sufusiones hemáticas petequeales subpleurales bilaterales, conocidas como “manchas de tardieu”, signo que, si bien responde a múltiples etiologías, es manifestación de hipoxia, es decir, falta de oxígeno.-

Al ser interrogado respecto de si un golpe en la zona auricular, aún leve, podía producir trastornos internos en la masa encefálica de modo tal que concluyera en una muerte súbita respondió que “un traumatismo a nivel de la región auricular puede naturalmente generar una repercusión interna dentro de la cavidad craneana” sin perjuicio de destacar que en el caso no se verificaron lesiones de etiología traumática. También afirmó que una persona sometida a estrés emocional y que a su vez desarrolla una actividad física intensa puede generar una alteración en su función cardíaca, más aún frente a la combinación de ambas situaciones, que puede llevar indirectamente a la muerte (fs. 157/159vta.).-

3. El estudio radiológico reveló la ausencia de alteraciones óseas en miembros inferiores, superiores y en caderas (fs. 1001/1002). El informe histopatológico arrojó por resultado la presencia de edema encefálico difuso, hernias bitemporal y amigdalina, focos de extravaciones hemáticas, enfisema pulmonar, focos de hemorragia y de edema, congestión pulmonar, hipertrofia cardíaca concéntrica y congestión hepatorrenal mientras que en el toxicológico se registró la ausencia de alcohol o de compuestos de importancia toxicológica, aunque sí la presencia de cafeína (fs. 1084/1096).-

4. A efectos de despejar las dudas planteadas en la instrucción respecto de la causa de la muerte de la víctima y la influencia que en tal deceso pudieron haber tenido los acontecimientos que aquí se investigan, se convocó a una junta médica que integraron los Dres. Osvaldo Héctor Curci y Oscar A. Ignacio Lossetti, junto al Dr. Trezza, todos ellos del Cuerpo Médico Forense.-

En ella concluyeron en que la causa de la muerte fue violenta, diagnosticaron una congestión y edema meningoencefálico con herniación bitemporal y amigdalina, afirmaron que el mecanismo de producción fue traumático y distinguieron un primer factor desencadenante, cual fue la “riña en la calle”, un factor coparticipante que consistió en el “accionar violento policial”, otro coadyuvante constituido por el “stress y esfuerzo físico” y algunos de incidencia incierta como las “alteraciones cardíacas y pulmonares previas”.-

En punto a la pelea en la calle, coincidieron en la existencia de “al menos un golpe propinado sobre la región lateral derecha cervical” en cercanías del pabellón auricular y en la presencia en la autopsia de “una contusión en la región infla-orbitaria derecha”. Aún cuando dieron cuenta de la inexistencia de “hallazgos morfológicos que certifiquen aquel traumatismo”, agregaron que “no es una condición estrictamente necesaria que deba dejar lesiones externas objetivables”. A la luz de los hallazgos histopatológicos concluyeron en que “este hipotético trauma lateral (más aún si hubiera sido aplicado por sorpresa) explicaría satisfactoriamente el desencadenamiento del edema cerebral traumático: una violencia de este tipo podría provocar una rápida rotación angular de la cabeza a nivel de la unión cérvico-cefálica. Este movimiento puede resultar suficiente para distorsionar la arquitectura cerebral dentro de la caja craneana” y habría sido el desencadenante del edema cerebral traumático, que se rotuló como de tipo vasogénico.-

En la huida, llegada al edificio y requisa policial, frente a la situación de esfuerzo físico y de estrés emocional a la que se vio sometido, aquel cuadro habría ido en progresivo aumento, agravándose así la hipoxia encefálica, conforme empeoraba su oxigenación cerebral, y alterándose su dinámica cardio-respiratoria.-

Si bien se verificó la existencia de una patología cardíaca, que se estimó adquirida, correspondiente a una hipertrofia cardíaca concéntrica de ventrículo izquierdo (esto es que el peso del corazón, en particular el espesor y volumen de la masa muscular del ventrículo izquierdo, se encuentra aumentado respecto del ideal esperado conforme los parámetros médicos), y de otra de orden pulmonar, cual fue una alveolitis patológica inicial (es decir, una acumulación de células inflamatorias e inmunes dentro de las paredes y los espacios alveolares) compatible con una neumonía intersticial inespecífica de patrón celular, se concluyó en que tales condiciones no habrían contribuido a agravar el cuadro que finalizó en el óbito.-

Asimismo, se descartó la hipótesis de que la muerte se hubiera producido por asfixia mecánica debido a la ausencia de lesiones vinculadas a esa variedad, la ausencia en el lugar del hecho o en el cadáver de elementos potencialmente utilizados a esos fines y a la ausencia de referencias objetivas que dieran cuenta de la aplicación sobre la víctima de maniobras idóneas para producir sofocación. Se desechó la posibilidad de que el hecho de haber sido colocado sobre el piso del hall del edificio boca abajo pudiera haberle provocado la ruptura de los tabiques alveolares pulmonares en la extensión en la que se verificó, dado el breve lapso durante el cual estuvo en esa posición. Se descartaron también las hipótesis de compresión cervical, compresión torácica o tóraco-abdominal para explicar las lesiones pulmonares encontradas, que se vincularon con las maniobras de resucitación cardiopulmonar.-

Para arribar a tales conclusiones, que ellos mismos calificaron de probables “(en el sentido estadístico del término)”, y en la medida en que no se detectaron “hallazgos morfológicos que certifiquen aquel traumatismo”, tuvieron en cuenta no sólo la inicial necropsia practicada sobre el cuerpo del occiso sino también los resultados de los estudios complementarios y las declaraciones en que se hizo referencia a la dinámica de los hechos y al estado de salud de la víctima previo al hecho y durante su desarrollo. Fueron ellas, en su conjunto, entonces, las que les permitieron arribar a aquella probable conclusión (fs. 1220/1268).-

5. Los peritos intervinientes a propuesta de las partes no fueron coincidentes en cuanto a sus opiniones. Así, el Dr. Alejandro Antonio Basile, adhirió al dictamen oficial aunque objetó que pudiera hablarse de “violencia policial” (fs. 1269). El Dr. Avelino Daniel Barata concluyó en que la muerte se produjo por asfixia, aparentemente de origen mecánico (fs. 1270) De igual modo el Dr. Gustavo Ariel Bursztyn estimó que la muerte se produjo por asfixia mecánica. No descartó que la hipertrofia ventricular izquierda pudiera haber sido patológica ante el nacimiento a pretérmino de la víctima y afirmó que ella era una de las causas cardíacas de muerte súbita en personas jóvenes. Expresó también que la neumonía intersticial inespecífica constituye una causa de hipoxemia crónica que, unida a la miocardiopatía que presentaba, pudo haber ocasionado un cuadro de hipoxemia cerebral crónica, que se pudo haber agudizado ante el stress vivido -entre otras razones-, desencadenando un edema cerebral (fs. 1271/1276vta. y 1463/1530).-

Por su parte, el Dr. Enio Osorio Linares concluyó también en que la muerte se produjo por asfixia mecánica por obstrucción de las vías respiratorias y consideró a esos fines “de entidad médico legal, lo sucedido en el edificio”, mientras que “la pelea callejera no es suficiente culpable o responsable de la muerte” (fs. 1277/1282).-

Finalmente, el Dr. Mariano N. Castex adhirió al informe oficial aunque agregó que su resultado no otorgaba certeza sino que se presentaba como de razonada probabilidad, lo que permitía concluir en la existencia de dudas prudentes en contrario. Tales dudas guardarían relación con las condiciones de conservación del frasco que contenía la sangre con la que se realizó el estudio de alcoholemia, con el excesivo énfasis puesto en el origen puramente traumático del edema cerebral, con la falta de acreditación respecto de si la víctima consumía sustancias anabólicas o estimulantes y con la condición normal o patológica del corazón de la víctima, que impedía excluirlo como partícipe en el resultado (fs. 1283/1286).-

6. Por último, la junta médica integrada por profesionales de la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires que debieron opinar sobre el mérito de los dictámenes periciales producidos por el Cuerpo Médico Forense y por los peritos de parte, concluyó en que “el deceso de la víctima se ha debido verosímilmente a una muerte súbita, existiendo elementos objetivos de juicio de índole científico médico que así permiten interpretarla” (fs. 2305/2306).-

A él se anexaron los informes que en forma individual -cada uno en relación con su especialidad- realizaron los médicos Luis Alberto Kvitko (titular de la cátedra de medicina legal y deontología médica), Roberto E. P. Sica (titular de la cátedra de neurología), Carlos Damin (titular de la cátedra de toxicología), Daniel José Piñeiro (titular de la cátedra de medicina interna), Eduardo H. Abbate (titular de la cátedra de neumonología) y José G. Casas (titular del departamento de patología).-

Sobre ellos corresponde destacar las conclusiones neurológicas que se refirieron a la imposibilidad de que la prematurez del nacimiento constituyera un factor de riesgo mayor para el encéfalo, aunque estimaron que en el caso pudo suceder que el cerebro se hubiera visto privado de oxígeno suficiente que le hubiera permitido mantener sus funciones correctamente. También se señaló que frente a casos de hemorragias cerebrales masivas o de edema cerebral generalizado, la muerte podía ser su consecuencia inmediata, cuando ello ocurría en el lapso de minutos. Por su parte, las toxicológicas se refirieron a la incidencia del alcohol en las muertes súbitas y las de medicina interna expresaron las causas más frecuentes de muerte súbita cardíaca en atletas jóvenes y brindaron definiciones y diagnóstico de la hipertrofia concéntrica del ventrículo izquierdo al igual que de la cianosis en esclavina. El informe en neumonología se expidió en relación con la alveolitis, mientras que el patológico lo hizo respecto del edema cerebral y la hipoxia cerebral.-

IV. De la valoración: En suma, en el estado procesal en que transita actualmente la encuesta, no se albergan dudas en cuanto a que se produjo una inicial agresión a la víctima que derivó en un posterior altercado entre los contendientes, frente al kiosco sito en la esquina de las calles Gelly y Obes y Salguero de esta ciudad, en cuyo marco la víctima recibió golpes de puño en la zona auricular derecha y en el párpado inferior del ojo derecho, que contribuyeron a la producción del edema cerebral que determinó su muerte.-

En ese sentido, juzga el Tribunal que la conclusión a la que arribaron los Dres. Osvaldo Héctor Curci, Oscar A. Ignacio Lossetti y Fernando Trezza del Cuerpo Médico Forense despeja, de momento, los interrogantes planteados en el caso respecto de las causas que llevaron al deceso de la víctima. Es que, aún sin desechar el valor científico que merecen los informes de aquellos peritos de parte que en forma contraria concluyeron en que el fallecimiento se produjo por asfixia, y de los profesores de la Facultad de Medicina que estimaron que se trató de una muerte súbita, el informe de fs. 1220/1268 aplicó, a los conocimientos médicos propios de cada interviniente, un análisis del modo en que se habrían desarrollado los acontecimientos, acorde a los elementos de juicio incorporados a la causa.-

Es precisamente esa valoración conjunta de las conclusiones médicas y de las declaraciones de los testigos e imputados que presenciaron el modo en que se fueron desenvolviendo los hechos y la condición física de la víctima durante ese desarrollo, sumadas a los testimonios del médico pediatra que lo asistió desde su nacimiento, Dr. José Higinio Méndez, y de quien fue su profesor de educación física en la institución educativa a la que concurría, Guillermo Javier Tramezzani, que afirmaron que se trataba de un joven sano (fs. 1010/1011, 1062/1063 y 1147/1153vta.), la que permite arribar a la conclusión de que, más allá de la existencia de una patología cardíaca (hipertrofia cardíaca concéntrica de ventrículo izquierdo) y de otra de orden pulmonar (alveolitis patológica inicial compatible con una neumonía intersticial inespecífica de patrón celular), el golpe que recibió en la zona auricular derecha y la lesión que se verificó en el párpado inferior derecho, fueron factores desencadenantes del edema cerebral que derivó en el óbito.-

Comparte el Tribunal los motivos dados por esa misma junta médica al descartar la hipótesis de que la muerte se hubiera producido por asfixia mecánica. Es que, principalmente, el corto tiempo que permaneció tendido en el piso boca abajo, impide considerar que el fallecimiento obedeció a un estado de sofocación que provocó un cuadro de asfixia.-

En relación con el informe emitido por la junta médica de la Facultad de Medicina cabe decir que, en su mayoría, tales dictámenes brindaron datos conceptuales que sólo escasamente se asociaron al caso bajo análisis. De tal modo, no resulta posible establecer cómo el análisis conjunto de aquellos informes individuales les permitió arribar a la conclusión de que “el deceso de la víctima se ha debido verosímilmente a una muerte súbita”.-

En consecuencia, frente a la consideración de que los golpes recibidos por la víctima en la cabeza, concretamente en la zona auricular derecha y en el párpado inferior derecho, fueron factores desencadenantes del edema cerebral que presentó y, a juzgar, de otra parte, por el lugar donde se verificó la existencia del edema cerebral, que, en definitiva, derivó en la muerte, ha de estimarse acreditada la relación causal existente entre los comportamientos que se denuncian y el resultado producido. De tal suerte, resta ahora ponderar la intervención que tuvieron en ellos XX1, XX2 y XX3.-

De las declaraciones de los testigos A2 y A1, evaluadas en conjunto con el detalle de la vestimenta que llevaba en su detención, surge que fue XX1 quien aplicó un golpe de puño inicial a la víctima en la zona cercana al oído derecho. Incluso el propio XX1, en su indagatoria, admitió haber golpeado a la víctima, aún cuando dio cuenta de que se trató de un golpe a mano abierta. No obstante, en cuanto al lugar en que se produjo el impacto, refirió que fue “casi en el cuello”.-

También informaron respecto de la existencia de aquel inicial golpe de puño -y no de una “cachetada” como en su defensa alegó XX1 – y de la zona en que fue aplicado, cual fue cercana al oído derecho, los demás imputados XX3, XX4, XX5 y XX2. Si bien algunos dijeron que el golpe fue en el cuello, otros en el oído y alguno lo ubicó en la zona de la nuca, en definitiva, de todos ellos se colige su cercanía a la región auricular.-

Incluso coincidieron en que se trató de una agresión inicial, carente de provocación previa por parte de la víctima. Más aún, XX5 la vinculó a la intención de XX1 de sustraer el teléfono celular de la víctima.-

De otro lado, pese a que el informe autopsial no reveló la presencia de lesiones traumáticas externas ni internas visibles en la zona auricular derecha, lo cierto es que los mismos testigos A1 y A2 indicaron que la víctima comenzó a correr con dificultad tras el golpe que recibió de parte de XX1.-

En suma, a partir de las declaraciones de los testigos A2 y A3, y de los propios imputados XX1, XX3, XX4, XX5 y XX2, puede convenirse en que fue precisamente XX1 quien aplicó un golpe de puño que impactó en la zona cercana al oído derecho de la víctima, el que, a juzgar por los estudios médicos antes señalados, fue uno de los factores desencadenantes del edema cerebral traumático que derivó luego en el fallecimiento de la víctima. De allí que los elementos reunidos en punto a la intervención culpable de XX1 se exhiban bastantes para alcanzar el temperamento del artículo 306 del Código Procesal Penal de la Nación.-

De la situación de XX2, los mismos testigos A2 y A1 afirmaron que otro integrante del grupo le aplicó un golpe de puño en el rostro a la víctima. Si bien en la fila de personas que fue integrada por el imputado lo reconocieron como integrante del grupo agresor y no supieron precisar la intervención concreta que tuvo en los hechos (ver fs. 2025/vta. y 2026/vta.), lo cierto es que la clara indicación que brindó A1 respecto de la ropa que vestía el día del suceso el sujeto que asestó a la víctima un nuevo golpe de puño en el rostro -buzo blanco, gorra y pantalón de jean-, y de sus características físicas -era alto, delgado y de cabello negro-, permite concluir, tras su comparación con la fotografía de fs. 117, en que se trató de XX2. No sólo se advierte en ella y en las que se tomaron a los demás imputados que era el único que llevaba puesta una gorra sino que esa misma afirmación fue efectuada por su coimputado XX6.-

Si bien XX2 al igual que XX1, XX4, XX7, XX5, XX8, XX9 y el propio XX6, al prestar declaración en los términos del artículo 294 del Código Procesal Penal de la Nación, expresaron que fue aquel quien recibió un golpe de puño de parte de la víctima en la zona del pómulo, no se verificó en su cuerpo la presencia de lesiones, que sí en cambio se encontraron en el párpado inferior derecho de la víctima.-

Tales elementos, aún provisorios, lo colocan en idéntica situación que XX1, pues sin duda aquel golpe, por la zona de su impacto y el lugar donde se encontró el edema, resultó ser también, al igual que el aplicado en la zona del oído, un factor desencadenante que derivó en la muerte. Corresponde entonces, también a su respecto, confirmar el pronunciamiento recurrido.-

Finalmente, en cuanto a la participación en los hechos de XX3, si bien A1 y A2 afirmaron haber visto que una piedra impactó en la espalda de la víctima durante el trayecto de su huida y A1 brindó una descripción de la vestimenta que llevaba quien la arrojó, coincidente con la que tenía puesta el imputado en su detención, lo cierto es que no se han practicado hasta la fecha los reconocimientos en rueda dispuestos en la causa, entre aquellos testigos y el imputado XX3, con el objeto de establecer -con mayor rigor procesal- su nivel de intervención.-

Cierto es que mientras ambos grupos se encontraban en el kiosco, esto es, durante el desarrollo de la inicial pelea entre XX1 y la víctima, XX3 tomó un trozo de cordón de vereda -que fue luego secuestrado (ver acta de fs. 26 y declaración del Cabo 1ro. Cristian Domínguez que fue quien la encontró de fs. 45/vta.)-, el que, ante la indicación del empleado del comercio, Lucas Martín Linos, de que lo dejara, soltó sin arrojarlo a ninguno de los allí presentes. Tal circunstancia surge de los dichos del propio XX3 (fs. 171/175 y 1796/vta.), del testigo Linos (fs. 107/vta. y 186/189vta.) y de los demás imputados XX1 (fs. 162/167), XX7 (fs. 369/373vta.), XX5 (fs. 404/408 y 1794/vta.) y XX8 (fs. 410/413 y 1795/vta.), aunque variaron ellos en cuanto al motivo por el que lo tomó: algunos dijeron que su intención era lesionar a la víctima o a sus amigos -XX7 y XX5-, mientras que otros refirieron que no tenía deseos de dañarlos -XX1, XX3 y Linos-.-

No obstante, tal situación se produjo en un momento distinto, claramente distinguible en el tiempo, en relación con el posterior lanzamiento de otra piedra e impacto en la espalda de la víctima, según lo relataron los testigos A2 y A1. Un hecho ocurrió frente al kiosco, en la esquina de Gelly y Obes y Salguero, y otro se desarrolló en la huida y persecución que se generó en la avenida Figueroa Alcorta. De allí entonces que la primera secuencia del hecho (donde el imputado fue visto tomar un elemento contudente del que luego se desprendió) nada aporte en la ponderación del segundo momento en el que un objeto de la misma especie fue arrojado a la víctima mientras huía. Es que no necesariamente la persona que fue vista tomarlo y desasirse de él, pudo haberlo recuperado para utilizarlo momentos después.-

En otro orden, no puede soslayarse que el protocolo autopsial no dio cuenta de la presencia de lesiones en la zona en que ellos mismos dijeron que se produjo el impacto ni las prendas que vestía la víctima evidenciaron signos de violencia, tales como rotura o desgarramiento. Así pues, la incidencia de tal hipotético golpe (de cuya existencia, insistimos, no reporta el médico Trezza en la autopsia) no fue, por ende, particularmente contemplada a la hora de precisarse las causas de la muerte de la víctima. Por ello y por encontrarse pendientes de realización las ruedas de reconocimiento de las que debe participar pasivamente, el temperamento procesal adoptado respecto de quien aparece señalado por el testigo A1 como quien arrojó la piedra que impactó en la espalda de la víctima no puede, al menos en estas condiciones y sin antes comprobarse tales tópicos, encontrar convalidación. Su situación merece entonces, de momento, ser resuelta a tenor del artículo 309 del Código Procesal Penal de la Nación.-

V. De la calificación legal:

En el plano de la tipicidad, comparte el Tribunal el encuadre legal asignado en el auto de procesamiento a los comportamientos reprochados a XX1 y a XX2.-

La figura del homicidio preterintencional se encuentra prevista en el artículo 81 inciso b del Código Penal y en ella se sanciona a quien “con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte”.-

En cuanto a su estructura, dicho delito requiere que el autor obre dolosamente aunque tal designio debe estar dirigido únicamente a la lesión, sin extenderlo a la muerte. No obstante, se habla también de la necesidad de previsibilidad del resultado mortal. Se requiere a su vez la producción del resultado como consecuencia del daño generado por el agente y que el medio empleado no deba razonablemente causar la muerte.-

Mucho se ha dicho en relación con el requisito de la previsibilidad, que ha sembrado dudas respecto de si este delito puede ser considerado de dolo indeterminado, una clase de homicidio atenuado o unas lesiones calificadas por el resultado. Sobre el tópico, Carrara ha dicho que “al analizar las nociones sobre el dolo y la culpa destacaba una tercera figura de dolo indeterminado que era totalmente una creación de la equidad práctica y se refería al homicidio preterintencional que lo connotaba con la familia de los homicidios dolosos porque se origina en el ánimo dirigido a lesionar la persona; pero con respecto a su gravedad, ocupa un estado intermedio entre los dolosos y los culposos”.-

A decir de este mismo autor “El homicidio preterintencional presupone por necesidad absoluta, el ánimo de dañar a la persona de aquel a quien se ha matado; y esto es lo que lo separa de la familia de los homicidios meramente culposos, y lo mantiene en la familia de los homicidios dolosos. Pero presupone que la muerte, además de no haber sido querida, no haya sido siquiera prevista, aunque podía preverse. Y esto es lo que lo distingue del homicidio por dolo indeterminado y forma de ello un caso especial intermedio entre los homicidios completamente dolosos y los simplemente culposos. Representa el grado máximo de la culpa informada de dolo, y un grado inferior al dolo determinado. Lo que lo separa del homicidio puramente culposo, es que el heridor tuvo voluntad de ofender. Lo que lo separa del homicidio voluntario, es que debe juzgarse que el agente no ha previsto que podía matar. No es homicidio con dolo indeterminado, por falta de previsión en cuanto al exceso, esto es, a la muerte. No es pura culpa, porque existió el ánimo malvado dirigido al perjuicio ajeno. No es verdadero dolo en cuanto a la muerte, porque no sólo faltó la voluntad de dar muerte, sino también la previsión actual de poder causarla” (citado por Rubén E. Fígaro en su obra “Homicidios”, Ed. Jurídicas Cuyo, 2001, pág. 163).-

Otros doctrinarios, como Núñez, lo han considerado un caso de lesiones calificadas por el resultado y en cuanto a la previsibilidad piensan que “La preterintencionalidad requiere indefectiblemente que la muerte sea previsible como una consecuencia del medio empleado pero no que el autor haya tenido efectivamente esa previsión. Si esto ocurre y el autor con desprecio de la posibilidad de que la muerte suceda, lleva a efecto su propósito de lesionar a la víctima, obra con dolo eventual de homicidio y responde en esos términos…. La imputación de la muerte a título preterintencional abarca por consiguiente, un ámbito subjetivo perfectamente determinable. Como límite superior fija la falta de una razonable capacidad letal del medio empleado o la inexistencia de dolo homicida probado por otros medios; y como límite inferior tiene la previsibilidad del resultado mortal” (Núñez, Ricardo C., “Tratado de Derecho Penal”, to. III, vol. I, Ed. Marcos Lerner, 1987, pág. 115/116).-

Por su parte, Creus y Buompadre creen que “El tipo requiere que el autor obre dolosamente, pero debe tratarse de un dolo que restrinja el agravio a la persona física de la víctima sin extenderlo a su muerte; si ésta ha sido querida o eventualmente aceptada, desaparece la figura para dar paso al homicidio en cualquiera de las figuras antes expuestas” (Creus, Carlos y Buompadre, Jorge Eduardo, “Derecho Penal. Parte Especial”, to. I, Ed. Astrea, 2007, pág. 45).-

En torno a la posibilidad de atribuir el resultado de muerte a quien ha actuado con dolo de lesionar Alberto Huarte Petite ha dicho que “será válidamente constitucionalmente la imputación en la medida en que, como piso mínimo, se pueda hablar de culpa inconsciente en el autor, esto es, cuando éste no haya llegado a prever la posibilidad de la producción del resultado, por un defecto en su voluntad y en su representación, no obstante lo cual, dadas las circunstancias en que actuó, ese resultado era ” (Huarte Petite, Alberto, “El homicidio preterintencional. Consideraciones sobre el tipo” en Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas-II, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2003, pág. 131/132).-

La cuestión ha merecido tratamiento por nuestros Tribunales. Así, aún de hace ya varios años, en un caso similar se ha expresado que “Encuadra en la figura de homicidio preterintencional, la acción del procesado que con un hierro, aplicó a la víctima un golpe en la zona del abdomen, a resultas de lo cual le produjo una peritonitis, con rotura de asas del intestino delgado y finalmente el deceso por congestión y edema del pulmón, todo lo cual ha de serle atribuido al autor del golpe, al tratarse de las consecuencias directas derivadas de su conducta. El proceder reseñado ha estado signado por la directa intención del inculpado de lesionar a su hermano el occiso, pues un golpe como el propinado lleva en sí como resultado necesario el producir un daño en el cuerpo o en la salud, obrando en consecuencia con dolo de lesiones;; no pudiendo admitirse con igual certeza que objetiva y subjetivamente, la acción se dirigiera a la muerte del damnificado. Si procedió con dolo en el inicio, hubo culpa en el remate, ya que por un lado, la muerte de aquel no puede atribuirse a un caso fortuito ni tacharse de derivación incalculable y por el otro tampoco puede demostrarse que el procesado haya querido la muerte de aquel o tuviera la representación de ella” (CCC, Sala II, causa n° 27.191 “Romero, A.”, publicada en Boletín de Jurisprudencia, año 1983, n° 3, mayo/junio).-

Aquí ha quedado acreditado a partir del informe conjunto del Cuerpo Médico Forense, cuya significancia ha sido valorada supra, que el resultado fatal, cual fue la muerte de la víctima, encontró su origen en el edema cerebral que se desencadenó a partir de los golpes que en la zona auricular derecha le aplicó XX1 y, con posterioridad, le asestó XX2 en el ojo derecho. Desde entonces, puede concluirse en que el óbito se encuentra directamente conectado con el daño en la salud causado a la víctima mediante aquellos golpes.-

Frente a la existencia de aquel vínculo de causalidad, a la falta de intención homicida que exhibe el comportamiento de los autores, ya que el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte, resulta adecuada la calificación legal asignada al hecho como de homicidio preterintencional.-

En efecto, a juicio de la Sala, la muerte de la víctima no fue querida ni prevista como posible por los imputados, aún cuando era susceptible de ser presagiada. Es que, como se ha dicho, los golpes que recibió -al menos dos- le fueron aplicados en el marco de una pelea que se inició a partir de una agresión ilegítima, a la que le continuaron golpes recíprocos entre los contendientes. Tal situación de ningún modo resulta reveladora de un designio homicida (aunque sí lesivo) y tampoco exhibe el caso -en función del medio empleado para lesionar- representación del resultado producido.-

Sin embargo, no puede decirse que hubiera resultado incalculable, cuando todo daño en el cuerpo o en la salud -de relativa consideración y en la zona donde hubo de producirse- puede desencadenar o tener directa incidencia de muerte. De allí que, acreditado el dolo de lesión y su conexión con el resultado muerte, descartado el propósito homicida, ya por no haber sido la muerte querida, ya por no haber sido siquiera representada, y verificado -como se ha visto- que el resultado producido era previsible, aunque no fue de hecho en el caso previsto, la imputación sólo puede progresar a tenor del artículo 81 inciso b del Código Penal.-

V. Del embargo:

En atención a las pautas de mensuración que fija el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación, a efectos de garantizar la pena pecuniaria, la eventual indemnización civil y las costas del proceso, y en función de la cuantía del daño causado por el delito y del grado de compromiso frente al hecho, parece ajustarse a aquellas el monto de trescientos mil pesos ($ 300.000) fijado por la instancia anterior a título de embargo.-

Es por ello que tal decisión ha de ser también homologada.-

Es, como consecuencia de lo hasta aquí dicho, entonces, que esta Sala RESUELVE:

I. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto I de la resolución de fs. 3055/3104 en cuanto decretó el procesamiento de XX1 por ser considerado coautor del delito de homicidio preterintencional (artículos 45 y 81 incisos b del CP y 306 del CPPN).-

II. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto I de la resolución de fs. 3055/3104 en cuanto decretó el procesamiento de XX2 por ser considerado coautor del delito de homicidio preterintencional (artículos 45 y 81 inciso b del CP y 306 del CPPN).-

III. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto II de la resolución de fs.3055/3104 en cuanto mandó trabar embargo sobre los bienes y dinero de XX2 hasta cubrir la suma de $ 300.000 (artículo 518 del CPPN).-

IV. REVOCAR PARCIALMENTE el punto I de la resolución de fs. 3055/3104 en cuando se decretó el procesamiento de XX3 por ser considerado coautor del delito de homicidio preterintencional y DECLARAR SU FALTA DE MÉRITO para ser procesado o sobreseído en orden a la conducta por la cual fue indagado (artículo 309 del CPPN).-

Devuélvase al juzgado de origen en el que deberán practicarse las notificaciones a las partes.-

Sirva lo proveído de muy atenta nota de envío.-

Se deja constancia de que el Dr. Julio Marcelo Lucini integra esta Sala por resolución de la Presidencia de esta Cámara del 17 de abril de 2008.//-

Fdo.: Dr. Alberto Seijas – Dr. Carlos Alberto González – Dr. Julio Marcelo Lucini

Ante mí: Paula Fuertes – Prosecretaria de Cámara

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